Nach einem Jahr „verdeckter“ Arbeit: höhere Abfertigung trotz Drittanstellung? Was der OGH wirklich sagt

Abfertigung bei Drittanstellung OGH
Sie arbeiten seit Monaten in einem städtischen Betrieb, sind aber formal bei einem Dritten angestellt – und am Ende fehlt die höhere Abfertigung? Genau diese Konstellation entschied der OGH (OGH 19.12.2016, 9ObA31/16y): Wer über einen Dritten eingesetzt wird, bekommt die zusätzliche Dienstzeit nicht automatisch angerechnet.

OGH 19.12.2016 (9ObA31/16y): Drittbeschäftigungszeiten sind ohne ausdrückliche gesetzliche, kollektivvertragliche oder vertragliche Grundlage nicht als Dienstzeit für die Abfertigung anzurechnen; die ordentliche Revision wurde zurückgewiesen.

OGH 19.12.2016 (9ObA31/16y): Eine Umgehung liegt nicht vor, wenn nur haushaltsrechtliche Stellenplanvorgaben umgangen werden; maßgeblich bleibt der spätere Dienstvertrag ohne Anrechnungszusage.

Die verdeckte Anstellung über Dritte – und warum am Ende nichts zählte

Eine Arbeitnehmerin war rund ein Jahr lang formal bei einem anderen Arbeitgeber angestellt. Tatsächlich arbeitete sie vollständig für jenes Unternehmen, das sie später direkt anstellte. Grund: Der Stellenplan erlaubte keine Neueinstellung. Nach der Beendigung forderte sie mehr Abfertigung, weil das „verdeckte Jahr“ mitzählen sollte. Das Erstgericht und das Berufungsgericht wiesen die Klage ab.

Die Berufung argumentierte, der Überlasser habe kaum Arbeitgeberfunktionen wahrgenommen; deshalb solle der Beschäftiger als Arbeitgeber gelten. Zulässig sei das insbesondere nach § 2 Abs 4 des Arbeitsmarktförderungsgesetzes (AMFG). Das Thema berührt typische Einsatzmodelle wie Personalgestellung, Leiharbeit oder Arbeitskräfteüberlassung. Es geht um die Frage, ob Vordienstzeiten beim faktischen Beschäftiger zu berücksichtigen sind.

Der Revisionszug endete beim Obersten Gerichtshof (OGH). Der OGH bestätigte die Abweisung.

Die Entscheidung ist hier abrufbar: (OGH 19.12.2016, 9ObA31/16y). Seither wird 9ObA31/16y regelmäßig als Orientierungspunkt für „faktische Beschäftigung über Dritte“ zitiert.

Der Oberste Gerichtshof (OGH) entschied am 19.12.2016 (9ObA31/16y), dass die Revision gegen die Abweisung eines Begehrens auf höhere Abfertigung zurückgewiesen wird und Drittbeschäftigungszeiten ohne tragfähige Rechtsgrundlage nicht anzurechnen sind.

Praktisch war entscheidend: Die Konstruktion umging haushaltsrechtliche Grenzen (Stellenplan), nicht arbeitsrechtliche Schutzvorschriften. Ein Umgehungsgeschäft zugunsten des Arbeitgebers lag daher nicht vor. Maßgeblich blieb der spätere Dienstvertrag mit dem direkten Arbeitgeber – ohne ausdrückliche Anrechnung der „Vorgeschichte“.

Wann zählt Arbeit über Dritte als „echte“ Dienstzeit für die Abfertigung? — Abfertigung bei Drittanstellung OGH

Im österreichischen Arbeitsrecht entscheidet die Rechtsgrundlage. Für Abfertigung Alt ist § 23 Angestelltengesetz (Angestelltengesetz (AngG)) zentral. Für Abfertigung Neu gilt das Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG). Ob Vordienstzeiten zählen, folgt aus Gesetzen, Kollektivvertrag, Betriebsvereinbarung oder dem konkreten Dienstvertrag. In der Praxis bedeutet Abfertigung bei Drittanstellung OGH konkret: Ohne klare Grundlage fehlt die Anrechnung.

Bei Arbeitskräfteüberlassung (oder ähnlichen Konstruktionen) trennen Überlasser und Beschäftiger üblicherweise die Arbeitgeberfunktionen. Bezahlt, urlaubt und diszipliniert der Überlasser, während der Beschäftiger die Arbeit anleitet. Nur wenn die Konstruktion den Schutzzweck von Arbeitnehmernormen unterläuft (Stichwort Umgehungsgeschäft), kann eine richterliche Korrektur greifen. Budget- oder Stellenplangründe genügen nicht.

Der Hinweis auf § 2 Abs 4 AMFG zielt darauf, den Beschäftiger zum „Arbeitgeber“ zu machen, wenn der Überlasser keine Arbeitgeberfunktionen ausübt. 9ObA31/16y entschied diese Grundsatzfrage allerdings nicht; die Revision scheiterte schon an der fehlenden erheblichen Rechtsfrage. In der Praxis bleibt deshalb die Beweisführung für ein einheitliches Dienstverhältnis essenziell.

In Österreich gilt: Vordienstzeiten aus einer Drittanstellung zählen nur, wenn Gesetz, Kollektivvertrag, Betriebsvereinbarung oder der Dienstvertrag dies anordnen oder wenn tatsächlich ein einheitliches Dienstverhältnis zum Beschäftiger bestand, das nicht bloß die Stellenplanlogik umgeht (9ObA31/16y; § 23 AngG; BMSVG; § 879 ABGB analog zum Umgehungsgeschäft).

Für Wien ist wichtig: Das Arbeits- und Sozialgericht Wien prüft zuerst die Anspruchsgrundlage. In der Berufung kontrolliert das Oberlandesgericht Wien (OLG Wien) typischerweise die Subsumtion. Der OGH greift nur ein, wenn eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn der Zivilprozessordnung (ZPO) vorliegt, insbesondere § 502 ZPO.

• Belege, die Arbeitgeberfunktionen beim Überlasser zeigen: Lohnabrechnungen, Urlaubsfreigaben, Krankenstandsbestätigungen, Disziplinarmaßnahmen.
• Belege für Weisungen des Beschäftigers: Einsatzpläne, E-Mails zur Arbeitszeit, Projektanordnungen.
• Verträge: Überlassungsvereinbarung, Arbeitsvertrag beim Dritten, späterer Dienstvertrag beim Beschäftiger.
• Regelwerke: Kollektivvertrag, Betriebsvereinbarungen zu Vordienstzeiten.

OGH-Entscheidung — wo der Gerichtshof die Grenze zwischen Faktum und Vertrag zog

Der Oberste Gerichtshof hat am 19.12.2016 (9ObA31/16y) entschieden, dass die ordentliche Revision unzulässig ist und Drittbeschäftigungszeiten ohne schriftliche oder gesetzliche Grundlage nicht automatisch als Dienstzeit für eine Abfertigung zählen. Die Frage der Abfertigung bei Drittanstellung OGH zeigt damit klare Leitlinien für Österreich.

Überraschend wirkte weniger das Ergebnis als die Begründung: Der OGH verneinte ein Umgehungsgeschäft, weil die Konstruktion keine Arbeitnehmer-Schutzvorschriften vereitelte, sondern nur ein Budget-/Stellenplanproblem. Damit blieb der spätere, „echte“ Dienstvertrag alleiniger Maßstab – ohne Anrechnungszusage keine weitere Dienstzeit.

Die Unterinstanzen hatten bereits abgewiesen. Typischerweise wäre in Wien das Arbeits- und Sozialgericht Wien erstinstanzlich, das Oberlandesgericht Wien (OLG Wien) berufungsinstanzlich beteiligt. Der OGH betonte verfahrensrechtlich: Neue rechtliche Rügen dürfen in der Revision nicht nachgeschoben werden; maßgeblich ist, was bereits im Rechtszug ordnungsgemäß vorgebracht wurde (§ 502 ZPO).

Wesentliche Lehre für Österreich: Wer Anrechnung will, muss die Basis liefern – Gesetzesnorm, Kollektivvertrag, Betriebsvereinbarung, eindeutige Vertragsklausel oder den Nachweis eines einheitlichen Dienstverhältnisses. Faktische Arbeit „für euch“ reicht nicht, wenn die Rechtsbeziehungen anders konstruiert und dokumentiert sind.

Praktische Konsequenzen für die höhere Abfertigung

Wenn Sie sich gerade in einer ähnlichen Situation befinden, prüfen Sie Ihre Unterlagen zuerst. Zählen Einsatzzeiten über Dritte, hängt am Ende an Papier und Beweis. Zielgerichtete Vorbereitung spart Zeit und Geld – in Wien ebenso wie überall in Österreich, vor allem bei straffen Ausschlussfristen in Kollektivverträgen. Gerade bei Abfertigung bei Drittanstellung OGH sind saubere Nachweise entscheidend.

• Fordern Sie Ihre Abrechnung schriftlich nachprüfbar ein und rügen Sie binnen weniger Wochen jede Nichtanrechnung von Vordienstzeiten.
• Vergleichen Sie Vertrag, Kollektivvertrag und Betriebsvereinbarungen auf Anrechnungsklauseln; markieren Sie widersprüchliche Passagen.
• Arbeitgeber sollten Überlassung strikt dokumentieren: Lohnzahlung, Urlaub, Krankenstand und Disziplinarisches beim Überlasser; Einsatz und Weisungen beim Beschäftiger.

Daraus folgt für Arbeitnehmer: Eine höhere Abfertigung setzt eine belastbare Quelle voraus. Ohne vertragliche Anrechnungsklausel oder Nachweis eines einheitlichen Arbeitsverhältnisses bleibt es bei der rechnerischen Dienstzeit ab direkter Anstellung. Wer glaubhaft machen kann, dass der Überlasser nur „Papier“ war, sollte das früh belegen.

Für Arbeitgeber und HR in Österreich gilt: Schaffen Sie „saubere“ Strukturen bei Arbeitskräfteüberlassung, Werk- und Dienstverträgen. Führen Sie einen Pre-Check der Rollenverteilung (Überlasser/Beschäftiger), Dauer, Integration und Kollektivvertragslage durch. Hinterlegen Sie im Offboarding eine Prüfroutine für Vordienstzeiten, um spätere Streitigkeiten um Kündigungsfristen oder Abfertigung Alt/Neu zu vermeiden.

Mit Blick auf 9ObA31/16y lohnt ein Reality-Check: Geht es um das Umgehen eines Stellenplans oder um das Umgehen von Arbeitnehmerschutz? Nur Letzteres öffnet die Tür zu einer richterlichen Korrektur. Dokumentieren Sie den Unterschied klar – auf beiden Seiten.

Rechtsanwalt Wien: Abfertigung bei Drittanstellung OGH erklären lassen

In Wien und ganz Österreich prüfen wir Anrechnungsgrundlagen, Beweisführung und Kollektivvertragslage zur höheren Abfertigung – besonders bei Einsätzen über Dritte. Klären Sie früh, ob Zeiten anzurechnen sind, um Fristen und Ansprüche zu sichern.

Häufige Fragen zum Anrechnen von Drittzeiten auf die Abfertigung

Kann ich Drittzeiten für die Abfertigung anrechnen lassen?
In Österreich gilt: Ja, auch bei Abfertigung bei Drittanstellung OGH, aber nur mit Rechtsgrundlage (Vertrag, Kollektivvertrag, Gesetz) oder bei einem einheitlichen Dienstverhältnis. 9ObA31/16y zeigt, dass reine Faktarbeit beim Beschäftiger nicht genügt. Rechtsgrundlagen: § 23 AngG, BMSVG, § 879 ABGB.

Habe ich Anspruch auf Abfertigung Alt, wenn ich lange überlassen wurde?
In Österreich gilt: Nur wenn ein einheitliches Angestelltenverhältnis zum Beschäftiger nachweisbar ist oder eine Anrechnung vereinbart wurde. Ohne das zählt die Zeit beim Überlasser nicht. Relevanz: § 23 AngG (Abfertigung Alt), 9ObA31/16y.

Was passiert, wenn der Überlasser keine Arbeitgeberfunktionen wahrnahm?
In Österreich gilt: Das allein macht den Beschäftiger nicht automatisch zum Arbeitgeber. 9ObA31/16y ließ die AMFG-Frage offen, weil die Revision unzulässig war (§ 502 ZPO). Entscheidend bleibt der Nachweis eines einheitlichen Dienstverhältnisses.

Kann ich in der Revision neue rechtliche Argumente nachschieben?
Nein. In Österreich verbietet § 502 ZPO das Nachschieben neuer Rügen in der Revision. Der OGH (9ObA31/16y) wies die Revision u.a. mangels erheblicher Rechtsfrage zurück. Alle tragenden Argumente müssen schon im Berufungsverfahren eingebracht sein.

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