Freier Dienstvertrag: Abgrenzung, Rechte und Umqualifizierung – Rechtsanwalt in Wien

Kurz gesagt: Der freie Dienstvertrag verpflichtet zu Dienstleistungen ohne persönliche Abhängigkeit: Der freie Dienstnehmer gestaltet Arbeitszeit und Ablauf weitgehend selbst, ist nicht in die betriebliche Organisation eingegliedert und kann sich vertreten lassen. Er ist nach § 4 Abs 4 ASVG sozialversichert, hat aber keinen Anspruch auf Kollektivvertrag, Urlaub nach dem Urlaubsgesetz, Entgeltfortzahlung im Krankenstand oder Kündigungsschutz. Entscheidend ist nicht die Vertragsbezeichnung, sondern die tatsächliche Durchführung. Wird ein freier Dienstvertrag als Arbeitsverhältnis erkannt, kann der Beschäftigte alle Ansprüche eines Arbeitnehmers nachfordern.

Arbeitsvertrag, freier Dienstvertrag, Werkvertrag

Der Arbeitsvertrag ist durch persönliche Abhängigkeit geprägt: Weisungsgebundenheit hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenem Verhalten, Kontrollunterworfenheit, Eingliederung in die Organisation, persönliche Arbeitspflicht. Der freie Dienstvertrag schuldet ebenfalls Bemühen über eine gewisse Dauer, aber in persönlicher Unabhängigkeit; typisch sind eigene Zeiteinteilung, generelle Vertretungsbefugnis und das Fehlen disziplinärer Kontrolle. Der Werkvertrag schuldet einen Erfolg, nicht Arbeitszeit; der Werkunternehmer trägt das unternehmerische Risiko und arbeitet mit eigenen Mitteln. Die Gerichte prüfen das Gesamtbild der Merkmale; einzelne Klauseln wie eine Vertretungsbefugnis, die nie gelebt wird, ändern daran nichts. Beiträge: OGH zur Abgrenzung freier Dienstvertrag und Arbeitsverhältnis, Werkvertrag ohne Werk.

Rechte freier Dienstnehmer

Freie Dienstnehmer sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sowie in der Arbeitslosenversicherung pflichtversichert, haben Anspruch auf Abfertigung neu über die Vorsorgekasse und sind Mitglieder der Arbeiterkammer. Sie haben keinen gesetzlichen Urlaub, keine Entgeltfortzahlung bei Krankheit (Krankengeld der ÖGK ab dem vierten Tag), keine Sonderzahlungen und keinen Kollektivvertrag. Für die Beendigung gelten nach der Rechtsprechung die Kündigungsfristen des § 1159 ABGB analog, sofern nichts anderes vereinbart ist; der Mutterschutz gilt teilweise, der Kündigungsschutz nach dem ArbVG nicht. Mehr dazu: Kündigungsfrist beim freien Dienstvertrag, Kündigungsentschädigung beim freien Dienstvertrag.

Umqualifizierung: Wenn der freie Dienstvertrag ein Arbeitsvertrag ist

Stellt das Gericht oder die Sozialversicherung fest, dass in Wahrheit ein Arbeitsverhältnis vorliegt, kann der Beschäftigte rückwirkend die Differenz auf das kollektivvertragliche Mindestentgelt, Sonderzahlungen, Urlaubsersatzleistung, Entgeltfortzahlung, Überstundenzuschläge und Kündigungsentschädigung verlangen – innerhalb der dreijährigen Verjährung und unter Beachtung kollektivvertraglicher Verfallsfristen. Der Auftraggeber trägt zudem die Nachzahlung der Sozialversicherungsbeiträge nach dem ASVG für bis zu fünf Jahre und kommunalsteuerliche sowie lohnsteuerliche Folgen. Die Prüfung erfolgt häufig im Rahmen einer gemeinsamen Prüfung lohnabhängiger Abgaben oder nach einer Anzeige. Beiträge: Umqualifizierung von Verträgen, Scheinselbständigkeit eines Monteurs.

Typische Risikobranchen und Konstellationen

Besonders häufig betroffen sind IT und Beratung, Medien und Redaktionen, Pflege und Sozialbereich, Fitness- und Kursleitung, Lieferdienste, Bau und Montage, Gastronomie sowie Vertriebs- und Außendienst. Warnzeichen für ein verdecktes Arbeitsverhältnis sind Dienstpläne, fixe Arbeitszeiten, Anwesenheitspflicht, Arbeitsmittel des Auftraggebers, Berichtspflichten, ausschließliche Tätigkeit für einen Auftraggeber über Jahre und die Unmöglichkeit, sich tatsächlich vertreten zu lassen.

Für Auftraggeber: Verträge rechtssicher gestalten

Wir prüfen, ob eine Tätigkeit als freier Dienstvertrag, Werkvertrag oder Arbeitsvertrag gestaltet werden kann, formulieren Verträge, die der gelebten Praxis entsprechen, und begleiten Unternehmen bei Sozialversicherungsprüfungen, Umqualifizierungsbescheiden und Nachforderungen. Oft ist die Umstellung auf ein echtes Arbeitsverhältnis mit Teilzeit oder Gleitzeit günstiger als das Risiko einer rückwirkenden Umqualifizierung.

Häufige Fragen zum freien Dienstvertrag

Habe ich als freier Dienstnehmer Anspruch auf Urlaub?

Nein, nicht nach dem Urlaubsgesetz. Urlaub kann aber vertraglich vereinbart werden.

Wie lange ist die Kündigungsfrist beim freien Dienstvertrag?

Ohne Vereinbarung wendet die Rechtsprechung § 1159 ABGB analog an. Vertraglich können andere Fristen vereinbart werden.

Was passiert, wenn mein freier Dienstvertrag in Wahrheit ein Arbeitsverhältnis ist?

Sie können rückwirkend Kollektivvertragsentgelt, Urlaubsersatzleistung, Sonderzahlungen und weitere Ansprüche nachfordern, der Auftraggeber muss Sozialversicherungsbeiträge nachzahlen.

Bin ich als freier Dienstnehmer arbeitslosenversichert?

Ja, freie Dienstnehmer nach § 4 Abs 4 ASVG sind seit 2008 arbeitslosenversichert und haben Anspruch auf Abfertigung neu.

Gilt für mich ein Kollektivvertrag?

Nein. Kollektivverträge gelten nur für Arbeitnehmer. Das ist einer der wichtigsten wirtschaftlichen Unterschiede.