„Frei“ vereinbart, wie ein Mitarbeiter eingesetzt: Wann aus dem freien Dienstvertrag ein echtes Arbeitsverhältnis wird

Montag 9 Uhr, Teammeeting im Büro. Die Social-Media-Managerin sitzt seit Monaten immer am selben Platz, bekommt Aufgabenlisten, fixe Deadlines und soll sich Urlaube „vorher abstimmen“. Auf dem Papier ist sie freie Dienstnehmerin. Im Alltag fühlt es sich längst anders an.

Genau an diesem Punkt beginnen in Österreich viele arbeitsrechtliche Probleme. Der freie Dienstvertrag klingt für Unternehmen flexibel und für Auftragnehmer oft unkompliziert. Doch die Bezeichnung im Vertrag entscheidet nicht. Entscheidend ist, wie tatsächlich gearbeitet wird. Wenn aus freier Mitarbeit Schritt für Schritt persönliche Abhängigkeit wird, kann rechtlich ein echtes Dienstverhältnis vorliegen – mit Folgen bei Urlaub, Sonderzahlungen, Mindestentgelt, Sozialversicherung und Abgaben.

Warum der Titel des Vertrags oft weniger zählt als der Büroalltag

Ein Vertrag kann „freier Dienstvertrag“ heißen und trotzdem rechtlich ein normales Arbeitsverhältnis sein. Gerichte und Behörden schauen nicht zuerst auf die Überschrift, sondern auf den gelebten Alltag. Muss jemand zu fixen Zeiten arbeiten? Gibt es Weisungen über Ort, Zeit und Ablauf? Darf sich die Person vertreten lassen? Ist sie in die Organisation eingegliedert wie andere Mitarbeiter?

Die rechtliche Basis liegt im ABGB. Die §§ 1151 ff. regeln den Dienstvertrag, also laufende Arbeitsleistungen. Die §§ 1165 ff. betreffen den Werkvertrag, bei dem ein konkreter Erfolg geschuldet wird, etwa eine fertige Website oder ein bestimmtes Gutachten. Der freie Dienstvertrag liegt dazwischen: Es wird laufend gearbeitet, aber ohne persönliche Abhängigkeit.

Diese persönliche Abhängigkeit ist der Knackpunkt. Die Rechtsprechung des OGH prüft dafür typische Merkmale: Weisungsgebundenheit, Kontrollunterworfenheit, fixe Arbeitszeiten, fixer Arbeitsort, persönliche Arbeitspflicht, organisatorische Eingliederung und die Nutzung betrieblicher Arbeitsmittel. Je mehr davon zusammenkommen, desto eher liegt ein echtes Arbeitsverhältnis vor.

Die scheinbar freie Social-Media-Managerin: Ab wann kippt das Modell?

Am Anfang klingt alles harmlos. Ein Start-up will „keine starre Anstellung“, die Social-Media-Managerin soll „frei und flexibel“ arbeiten. Anfangs postet sie von zu Hause, stimmt Themen lose ab und teilt sich die Zeit selbst ein. Nach einigen Wochen gibt es aber fixe Montagsmeetings, laufende Freigaben, verbindliche Reaktionszeiten und die Erwartung, an mehreren Tagen im Büro präsent zu sein.

Spätestens wenn die Zusammenarbeit so organisiert wird, dass die Betroffene ihre Arbeitsleistung nicht mehr frei gestalten kann, wird es heikel. Wer laufend in betriebliche Abläufe eingebunden ist, sich nicht vertreten lassen darf und faktisch wie ein Teammitglied funktioniert, bewegt sich oft nicht mehr im Bereich des freien Dienstvertrags.

Für Arbeitnehmer kann das bares Geld bedeuten. Wird die Tätigkeit rückwirkend als echtes Dienstverhältnis eingestuft, können Ansprüche auf kollektivvertragliches Mindestentgelt, Urlaub, Sonderzahlungen und je nach Fall auch Überstunden entstehen. Für Unternehmen drohen Nachzahlungen an die ÖGK, Lohnabgaben, Dienstgeberbeitrag, Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag und Kommunalsteuer. Auch Verwaltungsstrafen und Risiken nach dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz können dazukommen.

Was freie Dienstnehmer haben – und was gerade nicht

Der freie Dienstvertrag ist kein rechtsfreier Raum. Freie Dienstnehmer sind sozialversicherungsrechtlich meist abgesichert. Nach den §§ 4 ff. ASVG besteht grundsätzlich Pflichtversicherung in Kranken-, Pensions- und Unfallversicherung, sofern keine bloße Geringfügigkeit vorliegt. Der Auftraggeber muss melden und Beiträge abführen.

Auch die Abfertigung Neu kann relevant sein. Das BMSVG erfasst ASVG-pflichtversicherte freie Dienstnehmer; der Auftraggeber hat dann 1,53 % an die Mitarbeitervorsorgekasse zu leisten. Dieser Punkt wird in der Praxis erstaunlich oft übersehen.

Steuerlich sind Bezüge aus freien Dienstverhältnissen nach § 25 EStG Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit. Das heißt: Der Auftraggeber behält Lohnsteuer ein. Ein freier Dienstnehmer stellt daher typischerweise keine Rechnung mit Umsatzsteuer wie ein echter Selbständiger.

Was viele überrascht: Gerade die klassischen arbeitsrechtlichen Schutzgesetze gelten für freie Dienstnehmer meist nicht. Das betrifft etwa das Angestelltengesetz mit Kündigungsfristen und Entgeltfortzahlung, das Urlaubsgesetz, Arbeitszeit- und Arbeitsruhegesetz, Mutterschutz- und Karenzregeln, das Dienstnehmerhaftpflichtgesetz, das Arbeitsverfassungsgesetz und typischerweise auch Kollektivverträge. Auch die Dienstzettelpflicht nach AVRAG ist für freie Dienstnehmer in dieser Form nicht vorgesehen.

Das hat praktische Folgen. Wer frei beschäftigt ist, hat ohne besondere Vereinbarung keinen Urlaubsanspruch, keine Sonderzahlungen und keinen klassischen Kündigungsschutz. Fehlt im Vertrag eine Kündigungsregel, helfen oft nur die allgemeinen ABGB-Grundsätze weiter, also eine angemessene Frist oder bei groben Problemen die sofortige Beendigung aus wichtigem Grund.

Drei typische Fälle aus der Praxis – mit klarem Ergebnis

1. Die Texterin arbeitet wirklich frei

Sie schreibt von zu Hause, verwendet ihren eigenen Laptop, entscheidet selbst, wann sie Texte erstellt, und darf im Verhinderungsfall einen gleich qualifizierten Kollegen einsetzen. Der Auftraggeber interessiert sich vor allem für laufende redaktionelle Leistungen, nicht für ihre tägliche Anwesenheit. Das spricht für einen echten freien Dienstvertrag.

Folge: sozialversicherungsrechtliche Pflichtversicherung je nach Einkommen, kein gesetzlicher Urlaub, keine Sonderzahlungen, aber bei Pflichtversicherung Abfertigung Neu durch den Auftraggeber.

2. Die Texterin ist nur am Papier „frei“

Sie muss Montag bis Freitag von 9 bis 17 Uhr im Büro sitzen, arbeitet mit der internen IT, erhält laufend verbindliche Anweisungen und darf niemanden schicken. Damit sprechen fast alle Kriterien gegen Freiheit und für persönliche Abhängigkeit.

Folge: hohes Risiko eines echten Dienstverhältnisses. Dann können rückwirkend kollektivvertragliche Ansprüche, Urlaub, Sonderzahlungen und Überstunden offen sein. Zusätzlich drohen dem Unternehmen Nachforderungen bei Abgaben und Sozialversicherung.

3. Der Fitnesscoach wird „mit sofortiger Wirkung“ abgemeldet

Der Vertrag läuft unbefristet, enthält aber keine Kündigungsfrist. Als das Studio sparen will, beendet es die Zusammenarbeit von einem Tag auf den anderen. Wenn wirklich ein freier Dienstvertrag vorliegt, heißt das nicht automatisch, dass eine sofortige Beendigung ohne Weiteres zulässig ist.

Fehlt eine vertragliche Regelung, kann eine angemessene Frist einzuhalten sein. Wird diese missachtet, kommen Schadenersatzansprüche wegen entgangenen Entgelts für den angemessenen Kündigungszeitraum in Betracht.

Krank, schwanger, geringfügig: Wo freie Dienstnehmer oft böse überrascht werden

Besonders heikel sind Krankheitsfälle. Eine geringfügig beschäftigte freie Dienstnehmerin, etwa eine Studentin als Telefoninterviewerin, geht oft davon aus, dass der Auftraggeber im Krankenstand weiterzahlen muss. Das stimmt meist nicht. Die Entgeltfortzahlung, wie sie Arbeitnehmer kennen, greift hier in der Regel nicht.

Bei bloß geringfügiger freier Beschäftigung besteht grundsätzlich nur Unfallversicherung. Kranken- und Pensionsversicherung entstehen dann nur bei freiwilliger Selbstversicherung oder wenn durch mehrere Tätigkeiten zusammen die Geringfügigkeitsgrenze überschritten wird. Genau diese Zusammenrechnung wird oft übersehen.

Auch bei Schwangerschaft werden Unterschiede drastisch sichtbar. Der arbeitsrechtliche Sonderkündigungsschutz nach MSchG gilt für freie Dienstnehmerinnen typischerweise nicht. Sozialversicherungsrechtliche Leistungen können dennoch bestehen, aber eben nicht der klassische Schutz eines Arbeitsverhältnisses.

Die teuersten Fehler auf beiden Seiten

• Falsche Einstufung: „Frei“ wird vereinbart, tatsächlich gibt es Dienstpläne, Anwesenheitspflichten und enge Steuerung.
• Lückenhafte Verträge: Keine Regeln zu Kündigung, Vertretung, Spesen, Haftung, Verschwiegenheit oder Nutzungsrechten.
• Abfertigung Neu vergessen: MVK-Beiträge werden trotz Pflichtversicherung nicht abgeführt.
• Krankenstand falsch behandelt: Auftraggeber zahlen unnötig weiter oder freie Dienstnehmer rechnen mit Ansprüchen, die nicht bestehen.
• Haftung unterschätzt: Das Dienstnehmerhaftpflichtgesetz gilt nicht; freie Dienstnehmer haften nach ABGB oft deutlich strenger.
• Urheberrechte nicht geregelt: Ohne klare Abtretung bleiben Nutzungsrechte an Texten, Designs oder Konzepten oft beim freien Dienstnehmer.
• Steuerfehler: Falsche Rechnungen mit Umsatzsteuer oder fehlender Lohnsteuerabzug durch den Auftraggeber.

Woran man früh erkennt, dass „frei“ nicht mehr frei ist

• Es gibt fixe Anwesenheitstage oder einen Wochenplan.
• Die Arbeit muss im Betrieb oder über interne Systeme erledigt werden.
• Vertretung ist praktisch oder ausdrücklich ausgeschlossen.
• Urlaube oder Abwesenheiten müssen genehmigt werden.
• Die Person wird wie Teil des Teams geführt, inklusive Besprechungen und laufender Kontrolle.
• Arbeitsmittel werden vollständig vom Unternehmen gestellt.
• Der Auftraggeber bestimmt nicht nur das Ziel, sondern den gesamten Arbeitsablauf.

Wer mehrere dieser Punkte abhakt, sollte die Vertragslage rasch prüfen. Gerade bei Umqualifizierungen können kollektivvertragliche Verfallsfristen kurz sein. Ansprüche gehen manchmal schon nach drei bis sechs Monaten verloren, wenn sie nicht rechtzeitig geltend gemacht werden.

FAQ: Was Betroffene in Österreich häufig googeln

„Bin ich freier Dienstnehmer oder eh schon Arbeitnehmer?“

Die Antwort hängt nicht am Vertragstitel, sondern am echten Arbeitsalltag. Wenn Sie zu fixen Zeiten arbeiten müssen, in den Betrieb eingegliedert sind, laufende Weisungen erhalten und sich nicht vertreten lassen dürfen, spricht viel für ein Arbeitsverhältnis. Einzelne freie Elemente reichen nicht, wenn die Gesamtbetrachtung persönliche Abhängigkeit zeigt.

„Hab ich als freier Dienstnehmer Anspruch auf Urlaub und Weihnachtsgeld?“

In der Regel nein. Das Urlaubsgesetz und kollektivvertragliche Sonderzahlungen gelten typischerweise für Arbeitnehmer, nicht für freie Dienstnehmer. Etwas anderes gilt nur, wenn der Vertrag das ausdrücklich vorsieht oder wenn sich später herausstellt, dass tatsächlich ein echtes Dienstverhältnis vorlag.

„Was passiert, wenn ich als freie Dienstnehmerin krank werde?“

Ein gesetzlicher Anspruch auf Entgeltfortzahlung gegen den Auftraggeber besteht meist nicht. Ob Krankengeld von der ÖGK möglich ist, hängt von der Pflichtversicherung und den jeweiligen Voraussetzungen ab. Bei bloßer Geringfügigkeit ohne zusätzliche Absicherung gibt es oft keinen Ersatz für das ausfallende Entgelt.

„Kann mich der Auftraggeber sofort kündigen, wenn im Vertrag nichts steht?“

Automatisch nein. Auch freie Dienstverträge können nicht beliebig fristlos beendet werden. Wenn keine vertragliche Kündigungsregel besteht, ist oft eine angemessene Frist einzuhalten; nur bei einem wichtigen Grund kommt eine sofortige Beendigung in Betracht.

„Muss ich als freier Dienstnehmer eine Rechnung mit Umsatzsteuer schreiben?“

Meist nicht. Bezüge aus freien Dienstverhältnissen sind in der Regel lohnsteuerpflichtige Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, die der Auftraggeber abrechnet. Wer hier wie ein Unternehmer mit Umsatzsteuer fakturiert, produziert schnell steuerliche Probleme.