Beharrliche Weigerung zur 3G-Regel: Wann eine Entlassung im österreichischen Arbeitsrecht wirksam ist
Sie arbeiten überwiegend im Freien, sollen aber trotzdem einen Corona‑Test machen – und fragen sich, ob eine Verweigerung im Rahmen des österreichischen Arbeitsrechts zur Entlassung führen darf? Genau diese Konstellation stand im Mittelpunkt der Entscheidung zum Fokus-Keyword „beharrliche Pflichtenvernachlässigung“. Entlassung Pflichtenvernachlässigung OGH
Vom Gemeindegärtner zur Entlassung: wie es zum Konflikt kam
Ein Arbeitnehmer war bei einem Unternehmen in der Abteilung Grünraum/Winterdienst beschäftigt. Er arbeitete hauptsächlich draußen, wurde in den Entscheidungen aber als Hilfsarbeiter bzw. Gärtner geführt. Auf den ersten Blick also ein „sicherer“ Arbeitsplatz im Freien, weit weg von engem Parteienverkehr oder Großraumbüros.
Trotzdem spielte sich ein wichtiger Teil seiner Arbeit drinnen ab: Tägliche Diensteinteilungen im Lagerraum, Abholung von Werkzeug, Kontakte im Bereich des Sozialraums. Bei Schlechtwetter arbeitete er gemeinsam mit bis zu rund 20 Kolleg:innen im Lager. Damit ergaben sich regelmäßig Situationen, in denen Innenkontakte mit einem gewissen Infektionsrisiko nicht ausgeschlossen waren.
Der Arbeitgeber führte in dieser Phase die 3G‑Nachweispflicht am Arbeitsplatz ein und bot kostenlose SARS‑CoV‑2‑Tests an. Der Arbeitnehmer weigerte sich jedoch beharrlich, einen 3G‑Nachweis zu erbringen oder Testangebote zu nutzen. Trotz zweimaliger Verwarnung änderte er sein Verhalten nicht. Schließlich sprach das Unternehmen am 2.12.2021 die Entlassung wegen beharrlicher Pflichtenvernachlässigung aus.
Der Arbeitnehmer klagte auf Feststellung der Unwirksamkeit der Entlassung. Arbeits- und Sozialgericht Wien und Oberlandesgericht Wien (OLG) gaben der Arbeitgeberin Recht und stuften die Entlassung als berechtigt ein. Gegen diese Entscheidung erhob der Arbeitnehmer eine außerordentliche Revision an den Obersten Gerichtshof (OGH) (OGH 26.07.2023, 9 ObA 53/23v).
Der zentrale juristische „Hebel“ war der Vorwurf der beharrlichen Pflichtenvernachlässigung. Die Vorinstanzen bejahten, dass der Arbeitnehmer trotz klarer, zumutbarer Weisung und mehrfacher Verwarnung seine arbeitsvertragliche Pflicht, die 3G‑Regel zu beachten, nachhaltig verletzte. Die Arbeitsplatzsituation erlaubte Innenkontakte, und kostenlose Tests lagen bereit – die behaupteten persönlichen Ängste waren nicht belegt.
Der Oberste Gerichtshof (OGH) hat am 26.07.2023 in 9 ObA 53/23v entschieden, dass eine Entlassung wegen beharrlicher Pflichtenvernachlässigung gerechtfertigt sein kann, wenn ein Arbeitnehmer trotz Verwarnung kostenlose Corona‑Tests verweigert und damit die Einhaltung der 3G‑Pflicht bei real bestehenden Innenkontakten am Arbeitsplatz nachhaltig ablehnt.
Der OGH (9 ObA 53/23v, 26.07.2023) bestätigte die Linie der Untergerichte: Fehlen medizinische Gründe und liegen wiederholte, nachweisbare Verwarnungen sowie zumutbare Testangebote vor, ist die nachhaltige Verweigerung als beharrliche Pflichtverletzung zu werten.
Entlassung Pflichtenvernachlässigung OGH — Rechtsanwalt Wien
Der zentrale juristische Vorwurf ist die „Beharrlichkeit“: Nur wiederholte oder andauernde Weigerung macht die Entlassung nach § 82 lit f Gewerbeordnung 1859 (GewO 1859) möglich. Die Entscheidung zeigt, dass die Frage der Entlassung Pflichtenvernachlässigung OGH-praktisch streng geprüft wird.
Wann darf der Arbeitgeber Gehorsam verlangen – und wie weit geht das in Österreich?
Im österreichischen Arbeitsrecht schulden Arbeitnehmer nicht nur Arbeitsleistung, sondern auch die Beachtung berechtigter Weisungen des Arbeitgebers. Dazu gehören auch Maßnahmen zum Gesundheitsschutz, solange sie gesetzlich gedeckt und zumutbar sind. Die 3G‑Regel am Arbeitsplatz war in der damaligen Zeit Teil dieser gesetzlichen Rahmenbedingungen.
Rechtsgrundlage für die Entlassung wegen beharrlicher Pflichtverletzung ist § 82 lit f Gewerbeordnung 1859 (GewO 1859). Diese Bestimmung erlaubt dem Arbeitgeber eine fristlose Entlassung, wenn der Arbeitnehmer trotz Verwarnung seine Pflichten nachhaltig nicht erfüllt. „Beharrlich“ bedeutet dabei: Es reicht nicht ein einmaliges Fehlverhalten. Erforderlich ist eine wiederholte oder andauernde Weigerung, Weisungen zu befolgen, die Inhalt des Dienstvertrags oder gesetzlicher Pflichten sind.
In Österreich gilt: Eine Entlassung wegen beharrlicher Pflichtenvernachlässigung setzt voraus, dass der Arbeitgeber eine klare, rechtmäßige Weisung erteilt, der Arbeitnehmer diese Pflicht kennt, sie trotz Verwarnungen fortgesetzt verletzt und die Einhaltung der Weisung zumutbar ist. Maßgeblich ist § 82 lit f GewO 1859, der dieses Entlassungsrecht ausdrücklich vorsieht.
Daneben spielt das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch (ABGB) eine Rolle, insbesondere die allgemeinen vertraglichen Nebenpflichten und der Schutz der Persönlichkeitsrechte. Das Spannungsfeld: Wie weit darf der Arbeitgeber in körperliche Integrität und Privatsphäre eingreifen, um den Betrieb zu schützen? Kostenlose Tests mit kurzer Dauer, ohne belegte Gesundheitsrisiken, wertete die Judikatur hier als zulässigen Eingriff.
Rechtsgrundlagen zu Dienstvertrag und Fürsorgepflicht finden sich im Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch (ABGB). Ergänzend gelten arbeitsrechtsspezifische Normen wie das Angestelltengesetz (AngG), das Arbeitszeitgesetz (AZG) und das Arbeitsverfassungsgesetz (ArbVG), wobei sie im vorliegenden Fall eher den Rahmen als die Kernaussage liefern.
Gerade im Kontext der 3G‑Regel ist entscheidend, wie der Arbeitsplatz konkret organisiert ist. Das Unternehmen konnte zeigen, dass der Arbeitnehmer regelmäßig in Innenräumen Kontakt zu mehreren Personen hatte: bei der Diensteinteilung im Lager, bei der Schlüsselausgabe, in Phasen schlechter Witterung im Innenbereich. Deshalb griffen die damals geltenden Covid‑Regeln auch bei überwiegend „draußen“ geleisteter Arbeit.
In Österreich gilt: Wer sich auf gesundheitliche Bedenken gegen Tests beruft, muss das in der Regel durch ein ärztliches Attest untermauern. Reine, nicht belegte Ängste reichen nicht aus, um sich dauerhaft der 3G‑Pflicht zu entziehen. Kann der Arbeitgeber kostenlose, organisatorisch zumutbare Testmöglichkeiten anbieten, wird eine Weigerung eher als Pflichtverletzung und nicht als berechtigter Selbstschutz gewertet.
Die Entscheidung 9 ObA 53/23v: warum der OGH die Entlassung letztlich stehen ließ
Der Oberste Gerichtshof hat am 26.07.2023 (9 ObA 53/23v) entschieden, dass die außerordentliche Revision des Arbeitnehmers gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels erheblicher Rechtsfrage nach § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen wird – und damit die von den Vorinstanzen bejahte Berechtigung der Entlassung wegen beharrlicher Pflichtenvernachlässigung unverändert bleibt.
Prozessual prüfte der OGH zuerst, ob überhaupt eine „erhebliche Rechtsfrage“ vorliegt, die eine höchstgerichtliche Entscheidung verlangt. Er kam zum Ergebnis, dass die Vorinstanzen die gefestigte Rechtsprechung zur beharrlichen Pflichtverletzung korrekt angewendet hatten. Das bedeutet: Es ging nicht um eine völlig neue Rechtsfrage, sondern um die Anwendung bekannter Grundsätze auf eine spezielle Pandemie‑Konstellation.
In der Sache bestätigte der OGH die Linie der Untergerichte. Zentrale Punkte waren:
- Die Weisung, einen 3G‑Nachweis zu erbringen bzw. sich testen zu lassen, war angesichts der gesetzlichen Covid‑Regeln rechtmäßig.
- Die konkrete Arbeitsplatzgestaltung mit wiederkehrenden Innenkontakten rechtfertigte die Anwendung der 3G‑Pflicht, obwohl die Tätigkeit überwiegend im Freien stattfand.
- Der Arbeitgeber bot kostenlose Tests an; der Aufwand für den Arbeitnehmer blieb damit gering.
- Die behaupteten gesundheitlichen Ängste vor Tests waren nicht durch Atteste oder objektive Umstände belegt.
- Trotz Verwarnung hielt der Arbeitnehmer an seiner Verweigerung fest – und dokumentierte damit die erforderliche „Beharrlichkeit“.
Der OGH sah daher keinen Grund, von der bisherigen Linie zur Entlassung wegen beharrlicher Pflichtenvernachlässigung abzuweichen. Für Arbeitgeber in Österreich ist das ein wichtiges Signal: Wer berechtigte, zumutbare Schutzmaßnahmen vorgibt, darf bei nachhaltiger Verweigerung konsequent reagieren – vorausgesetzt, die Pflicht und die Weigerung lassen sich klar nachweisen. Die Entscheidung stärkt die Praxis, wonach eine Entlassung Pflichtenvernachlässigung OGH-konform durchzusetzen ist, wenn die Voraussetzungen vorliegen.
Für Arbeitnehmer zeigt die Entscheidung 9 ObA 53/23v, dass die bloße Tatsache, überwiegend im Freien zu arbeiten, nicht automatisch vor betriebsinternen Covid‑Schutzpflichten schützt. Sobald ein Arbeitsplatz reale, wiederkehrende Innenkontakte vorsieht, kann die Verletzung entsprechender Vorgaben als schwerwiegende Pflichtverletzung gewertet werden. Diese Linie deckt sich mit der Praxis des Arbeits- und Sozialgerichts Wien und des Oberlandesgerichts Wien.
Was Beschäftigte und Arbeitgeber in Wien jetzt konkret beachten sollten
Für Arbeitnehmer und Arbeitgeber in Wien und ganz Österreich stellt sich die Frage: Was bedeutet diese bereits 2023 ergangene OGH‑Entscheidung praktisch für den Arbeitsalltag – auch über Corona hinaus? Drei Konstellationen sind besonders relevant.
Wenn Sie sich in einer vergleichbaren Situation befinden und überwiegend im Freien arbeiten, sollten Sie Ihre tatsächlichen Kontakte genau kennen. Treffen Sie täglich Kolleg:innen im Lager, im Sozialraum oder bei der Schlüsselausgabe, gelten Sie rechtlich nicht als „kontaktlos“. In solchen Fällen fallen Sie rasch wieder unter innerbetriebliche Schutz‑ und Weisungsregime.
- Für Arbeitnehmer: Dokumentieren Sie Ihre Arbeitsabläufe, Innenkontakte und erhaltenen Weisungen schriftlich. Wenn Sie aus gesundheitlichen Gründen Maßnahmen (Tests, Masken) ablehnen, besorgen Sie ein aktuelles ärztliches Attest. Eine unkommentierte Verweigerung nach Verwarnung ist im Lichte von 9 ObA 53/23v hoch riskant.
- Für Arbeitnehmer: Nehmen Sie kostenlose Tests an, wenn keine belegten Gegenargumente vorliegen. Wollen Sie eine Weisung nicht befolgen, holen Sie vorab rechtliche Beratung ein, anstatt erst nach einer Entlassung auf das österreichische Arbeitsrecht zu vertrauen.
- Für Arbeitgeber/HR: Halten Sie Weisungen, 3G‑Policies und Verwarnungen sauber schriftlich fest. Dokumentieren Sie, dass Tests kostenlos angeboten wurden und wie die konkrete Arbeitssituation (Innenkontakte, Räumlichkeiten) aussieht. Ohne diese Dokumentation wird eine Entlassung wegen beharrlicher Pflichtverletzung vor Gericht schwerer zu halten sein.
Gerade in Wien, wo viele Betriebe Mischformen von Innen‑ und Außenarbeit haben (Gemeindedienste, Bauhöfe, Verkehrsbetriebe), ist die Entscheidung 9 ObA 53/23v eine Art Leitplanke: Entscheidend ist nicht die Berufsbezeichnung, sondern die tatsächliche Organisation der Arbeit. Ein „Gärtner“ mit täglicher Lagerbesprechung wird anders beurteilt als jemand, der alleine auf freiem Feld arbeitet.
Die Lehre für Arbeitgeber in Österreich lautet: Entlassungen auf die Karte „beharrliche Pflichtenvernachlässigung“ zu setzen, erfordert konkrete Vorbereitung. Ohne dokumentierte Verwarnungen und ohne klar belegte Zumutbarkeit der Weisung kippt die Argumentation leicht in Richtung sozialwidrige Kündigung oder unberechtigte Entlassung mit erheblichen Kostenfolgen. Entlassung Pflichtenvernachlässigung OGH bleibt nur dann durchsetzbar, wenn die Dokumentation stimmt.
Häufige Fragen zur beharrlichen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten
Kann ich die 3G‑Regel bei überwiegender Außentätigkeit einfach ignorieren?
In Österreich gilt: Ignorieren Sie trotz Verwarnung eine rechtmäßige 3G‑Weisung mit Innenkontakten, riskieren Sie nach § 82 lit f GewO 1859 eine Entlassung. Der OGH hat das in 9 ObA 53/23v (26.07.2023) für einen überwiegend im Freien tätigen Arbeitnehmer bestätigt.
Habe ich Anspruch darauf, aus Angst vor Tests keine Covid‑Tests zu machen?
In Österreich gilt: Reine Angst begründet keinen Anspruch auf Testverweigerung. Ohne ärztliches Attest bleibt die Weisung zulässig. Der OGH sah in 9 ObA 53/23v keine Unverhältnismäßigkeit, weil kostenlose Tests bereitstanden und kein medizinischer Grund vorlag (§ 82 lit f GewO 1859).
Was passiert, wenn ich trotz Verwarnung eine zumutbare Weisung weiter verweigere?
In Österreich gilt: Wer trotz Verwarnung eine rechtmäßige Weisung beharrlich verweigert, kann fristlos entlassen werden. Rechtsgrundlage ist § 82 lit f GewO 1859. Der OGH hat diese Linie in der Entscheidung 9 ObA 53/23v betont, in der ein Arbeitnehmer Corona‑Tests nachhaltig ablehnte.
Kann mein Arbeitgeber mich entlassen, wenn keine Innenkontakte am Arbeitsplatz bestehen?
In Österreich gilt: Bestehen tatsächlich keine Innenkontakte, fehlt oft die Grundlage für eine 3G‑Pflicht. Eine Entlassung nach § 82 lit f GewO 1859 wäre dann deutlich schwerer zu rechtfertigen. In 9 ObA 53/23v waren Innenkontakte aber nachweislich gegeben und damit ausschlaggebend.
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