Nach der Entlassung plötzlich „fiktives Einkommen“? Wie der OGH Arbeitnehmer schützt

Entlassung ungerechtfertigt OGH – Sie fechten eine Entlassung an, doch die Gehaltsabrechnung zeigt Abzüge für ein „fiktives Einkommen“? Genau diese Praxis hat der Oberste Gerichtshof (OGH) im österreichischen Arbeitsrecht neu vermessen (OGH 21.03.2018, 9ObA148/17f). Der Fall eines langjährigen Bankangestellten aus Wien zeigt, wann ein Zwischenverdienst tatsächlich anzurechnen ist – und wann eben nicht.

Vom Bankschalter zur Entlassung – und der Streit um Abzüge

Ein Bankangestellter begann 1990 am Schalter, wechselte in die Kreditabteilung und arbeitete zehn Jahre in der Rechtsabteilung. Später landete er im Personalpool, mit eher einfachen Routinetätigkeiten. Seit 2007 war er begünstigter Behinderter. Während eines langen Krankenstands erhielt er am 24.07.2013 die Entlassung.

Das Arbeits- und Sozialgericht Wien stellte 2015 fest, dass das Arbeitsverhältnis weiterbesteht. Trotzdem zog die Arbeitgeberin ab September 2014 monatlich 3.000 Euro als angebliches „fiktives“ Nebeneinkommen ab. Der Arbeitnehmer klagte die Differenzen 09/2014 bis 12/2016 ein. Das Oberlandesgericht Wien (OLG Wien) reduzierte seine Ansprüche wegen angeblicher Zumutbarkeit einer Ersatzbeschäftigung ab 06/2015. Der OGH hob dieses Berufungsurteil auf und stellte das Ersturteil vollständig wieder her.

Die Entscheidung ist öffentlich abrufbar: (OGH 21.03.2018, 9ObA148/17f). Der OGH sprach 92.663,71 Euro brutto zu, samt 9,08 % Zinsen und Kosten.

Der OGH entschied am 21.03.2018 in 9ObA148/17f, dass ohne „absichtliches Versäumen“ einer zumutbaren Zwischenbeschäftigung kein fiktiver Zwischenverdienst anzurechnen ist und der volle Entgeltanspruch fortbesteht.

Welche Pflichten zur Zwischenarbeit habe ich während der Anfechtung?

Während einer Kündigungsanfechtung oder Entlassungsanfechtung gilt in Österreich eine Besonderheit: Ergeht ein erstinstanzliches Feststellungsurteil auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, ist dieses vorläufig verbindlich. Das folgt aus § 61 Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz (ASGG). Der Arbeitgeber befindet sich damit im Annahmeverzug.

In dieser Konstellation greift § 1155 Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB): Der Dienstnehmer behält seinen Entgeltanspruch, muss sich aber anrechnen lassen, was er sich erspart oder durch eine anderweitige Beschäftigung verdient. Nur wenn er den Erwerb „absichtlich versäumt“, wird auch ein theoretisch erzielbarer Zwischenverdienst abgezogen. Den Gesetzestext finden Sie hier: Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB).

Absichtliches Versäumen setzt mehr voraus als bloßes Nichtstun. Es braucht reale, erreichbare Chancen auf zumutbare Arbeit, die der Arbeitnehmer ohne stichhaltigen Grund links liegen lässt. Kriterien der Zumutbarkeit sind Qualifikation, Gesundheit, Entfernung, Arbeitszeiten, Einkommensniveau und Einschulungsaufwand. Ein massiver Einkommenssturz oder gesundheitliche Risiken sprechen gegen Zumutbarkeit. Im Kontext Entlassung ungerechtfertigt OGH zeigt § 1155 ABGB, dass nur echte, zumutbare Erwerbschancen zählen.

In Österreich gilt: Wer nach einem arbeitsgerichtlichen Ersturteil auf Fortbestand weiterentlohnt wird, muss sich nur tatsächlichen Zwischenverdienst oder ersparte Aufwendungen nach § 1155 ABGB anrechnen lassen; ein „absichtlich versäumter“ Erwerb setzt nachprüfbar zumutbare Chancen und fehlende Bemühungen voraus. Diese Leitlinie ist zentral für Entlassung ungerechtfertigt OGH.

Warum der OGH die Kürzung zurückwies – drei Punkte, die zählen

Der Oberste Gerichtshof hat am 21.03.2018 (9ObA148/17f) entschieden, dass keine Anrechnung eines hypothetischen Zwischenverdienstes erfolgt, weil der Arbeitnehmer den Erwerb nicht „absichtlich versäumte“ und seine Bemühungen belegte. Die Leitentscheidung zu Entlassung ungerechtfertigt OGH grenzt die Anrechnung klar ein.

Der OGH stellte die Weichen anders als das Oberlandesgericht Wien. Entscheidend waren drei Elemente: Erstens dokumentierte der Arbeitnehmer ernsthafte Suche. Er war beim AMS in Betreuung, nutzte Reha- und Bewerbungsberatung, recherchierte online, nahm eine geringfügige Beschäftigung an und versuchte eine geförderte Selbstständigkeit. Das genügt als aktive Suche, auch wenn der Anfang ohne Gewinn blieb.

Zweitens beleuchtete das Höchstgericht die Zumutbarkeit. Vorgeschlagene Jobs bedeuteten bis zu 44–51 % Nettolohnverlust, erhöhte Mobilität, teils körperliche Belastungen und Aufgaben unter seinem Profil. Das ist unter dem österreichischen Arbeitsrecht kein Muss. Unter diesen Umständen darf ein Arbeitnehmer ablehnen, ohne seinen Entgeltanspruch zu gefährden.

Drittens durfte er potenziellen Arbeitgebern das laufende Gerichtsverfahren offenlegen. Bei Tätigkeiten mit monatelanger Einschulung – etwa in der Versicherungsvermittlung – ist der Hinweis auf eine mögliche kurzfristige Rückkehr zulässig. Das signalisiert keine Arbeitsunwilligkeit, sondern Transparenz. Die Beweislast für „absichtliches Versäumen“ lag bei der Arbeitgeberin; sie brachte keine tragfähigen Belege. Ergebnis: Wiederherstellung des erstinstanzlichen Zuspruchs durch den OGH, inklusive 9,08 % Zinsen.

Was bedeutet fiktives Einkommen in Anfechtungsprozessen?

Fiktives Einkommen meint den rechnerischen Abzug eines angeblich erzielbaren Zwischenverdiensts, obwohl tatsächlich kein solcher Lohn floss. Im österreichischen Arbeitsrecht kommt das nur in engen Fällen in Betracht: wenn der Arbeitnehmer trotz klarer, zumutbarer Jobchancen und ohne guten Grund untätig blieb. Die Schwelle liegt höher, als viele Personalabteilungen annehmen. Gerade bei Entlassung ungerechtfertigt OGH ist der Prüfmaßstab streng.

Der Fall 9ObA148/17f illustriert das: Pauschale 3.000-Euro-Abzüge pro Monat scheitern ohne konkrete Beweise. Es braucht echte Jobangebote mit Starttermin, Aufgabenprofil, Gehalt und zumutbarer Entfernung. Ein großer Gehaltsknick, längere Einschulungen oder gesundheitliche Einschränkungen kippen die Zumutbarkeit. Auch eine geförderte Selbstständigkeit, die anfangs keinen Gewinn abwirft, mindert den Entgeltanspruch nicht automatisch.

Kann ich einen Versicherungsjob mit mehrmonatiger Ausbildung ablehnen, wenn meine Rückkehr jederzeit möglich ist? Habe ich Anspruch auf volles Gehalt, wenn ich mich bewerbe, aber nur deutlich schlechter bezahlte Jobs finde? Was passiert, wenn der Arbeitgeber pauschal 3.000 Euro abzieht? Auf alle drei Fragen gibt die Entscheidung aus Wien klare Leitplanken zugunsten des Arbeitnehmers.

Eine Anrechnung fiktiven Einkommens setzt nach 9ObA148/17f eine belegte, zumutbare und real erreichbare Zwischenbeschäftigung voraus; Offenheit über das laufende Verfahren ist zulässig und begründet keinen Verlust des Entgeltanspruchs.

Praktische Konsequenzen – so handeln Arbeitnehmer und Arbeitgeber richtig

Wenn Sie sich in Wien oder anderswo in Österreich in einer ähnlichen Situation befinden, zählt Ihre Dokumentation. Sammeln Sie AMS-Protokolle, Bewerbungen, Einladungen und Notizen zu Telefonaten. Halten Sie gesundheitliche Einschränkungen fest. Nehmen Sie realistische Zwischentätigkeiten an, auch geringfügig. Bewahren Sie Lohnzettel und Nachweise zu Förderungen und Selbstständigkeit auf.

Gleichzeitig zeigt 9ObA148/17f die Risiken für Arbeitgeber. Pauschalabzüge ohne belastbare Fakten führen zu Nachzahlungen plus 9,08 % Zinsen und Prozesskosten. Personalabteilungen in Österreich sollten strukturierte Prüfungen einführen. Bieten Sie real zumutbare Interimstätigkeiten an, intern oder extern, und dokumentieren Sie jede Ablehnung sauber. Fragen Sie monatlich echte Nebeneinkünfte ab und rechnen Sie nur diese an.

Wenn Sie Personalverantwortung tragen, prüfen Sie vor Kürzungen: Entspricht der vorgeschlagene Job Qualifikation und Gesundheit? Ist der Einkommensverlust vertretbar? Wie lange dauert die Einschulung? Ist die Pendelzeit zumutbar? Fehlen diese Bausteine, fehlt die Grundlage für die Anrechnung. Das gilt besonders nach einem erstinstanzlichen Fortbestandsurteil im Arbeits- und Sozialgericht Wien.

• Für Arbeitnehmer: Führen Sie ein laufendes Bewerbertagebuch mit Terminen, Bewerbungen und Antworten.
• Für Arbeitnehmer: Kommunizieren Sie das laufende Verfahren offen bei Jobs mit langer Einschulung und sichern Sie das schriftlich.
• Für Arbeitgeber/HR: Ersetzen Sie Pauschalabzüge durch Einzelfallprüfungen und dokumentierte, zumutbare Jobangebote – sonst drohen volle Nachzahlungen.

Rechtsanwalt Wien: Entlassung ungerechtfertigt OGH – Ihre nächsten Schritte

In Wien und ganz Österreich hilft die Entscheidung 9ObA148/17f beim Einordnen von „fiktivem Einkommen“. Prüfen Sie die Zumutbarkeit jedes Jobangebots, dokumentieren Sie Bewerbungen und verweisen Sie auf § 1155 ABGB. So setzen Sie Ansprüche bei Entlassung ungerechtfertigt OGH rechtssicher durch.

Häufige Fragen zur Anrechnung von Zwischenverdienst

Habe ich Anspruch auf volles Gehalt während der Kündigungsanfechtung?
In Österreich gilt: Ja, nach § 61 ASGG und § 1155 ABGB bleibt der Entgeltanspruch bestehen, wenn der Arbeitgeber im Annahmeverzug ist. Anzurechnen sind nur echte Zwischenverdienste oder ersparte Aufwendungen; „fiktive“ Beträge nur bei absichtlich versäumtem Erwerb.

Muss ich deutlich schlechter bezahlte Jobs annehmen, um Kürzungen zu vermeiden?
Nein, ein erheblicher Nettolohnverlust spricht gegen Zumutbarkeit nach § 1155 ABGB. Der OGH (9ObA148/17f) wertete 44–51 % weniger Netto als unzumutbar. Eine Ablehnung solcher Jobs führt nicht automatisch zur Anrechnung eines hypothetischen Verdiensts.

Darf ich potenziellen Arbeitgebern das laufende Gerichtsverfahren mitteilen?
Ja, Transparenz ist zulässig. Der OGH (9ObA148/17f) sah darin keinen Beleg für Arbeitsunwilligkeit, besonders bei Tätigkeiten mit längerer Einschulung. Offenlegung allein rechtfertigt keine Anrechnung eines hypothetischen Zwischenverdiensts.

Kann der Arbeitgeber pauschal 3.000 Euro monatlich als Zwischenverdienst abziehen?
Nein, pauschale Abzüge sind unzulässig. § 1155 ABGB erfordert konkrete Nachweise. Der OGH (9ObA148/17f) bestätigte, dass ohne belegbare, zumutbare Jobchancen kein fiktiver Zwischenverdienst anzurechnen ist und volle Nachzahlung geschuldet sein kann.

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