Selbstständigkeit neben dem Job: Wann droht Entlassung wegen Konkurrenz? OGH schützt Arbeitnehmer
Entlassung ungerechtfertigt OGH Sie träumen von der Selbstständigkeit und melden schon während Ihres Jobs ein eigenes Gewerbe an – riskieren Sie damit sofort eine Entlassung wegen Konkurrenz? Genau zu dieser Situation gibt es eine klare Antwort des OGH zum Thema Konkurrenz und Selbstständigkeit neben dem Job.
Vom Angestellten zum e.U.: Wie ein Traum von der Selbstständigkeit vor Gericht landete
Ein Arbeitnehmer arbeitete seit Jahren in einem Unternehmen. Parallel dazu wollte er sich eine Zukunft als Selbstständiger aufbauen. Also ließ er sich als eingetragener Unternehmer (e.U.) ins Firmenbuch eintragen und meldete ein Gewerbe an. Gleichzeitig erklärte er dieses Gewerbe aber als ruhend – faktisch lief kein Geschäft.
Die Arbeitgeberin in Wien unterstellte ihm dennoch, er bereite eine konkurrierende Tätigkeit vor und betreibe ein selbstständiges kaufmännisches Unternehmen. Sie berief sich auf § 27 Z 3 Angestelltengesetz (AngG) und sprach die Entlassung aus. Aus ihrer Sicht reichte schon die formale Eintragung als e.U. als Entlassungsgrund.
Der Arbeitnehmer wehrte sich. Er argumentierte, er habe während des aufrechten Dienstverhältnisses keinerlei tatsächliche Geschäftstätigkeit entfaltet: keine Kunden akquiriert, keine Rechnungen gelegt, keine Leistungen angeboten. Erst etwa sechs Monate nach der Entlassung begann er tatsächlich, unter seiner e.U. Leistungen anzubieten – aus Sicht des Arbeitgebers als Konkurrenz.
Der Streit landete vor dem Arbeits- und Sozialgericht Wien und ging über das Oberlandesgericht Wien (OLG) bis hin zum Obersten Gerichtshof (OGH). In der Entscheidung (OGH 25.05.2022, 8 ObA 27/22m) stand damit die Frage im Zentrum, ob schon die bloße Eintragung als e.U. und eine ruhende Gewerbeanmeldung den Entlassungsgrund „Betreiben eines selbstständigen kaufmännischen Unternehmens“ erfüllt.
(OGH 25.05.2022, 8 ObA 27/22m)
Der Oberste Gerichtshof (OGH) hat am 25.05.2022 (8 ObA 27/22m) klargestellt, dass für den Entlassungsgrund „Betreiben eines selbstständigen kaufmännischen Unternehmens“ eine tatsächliche Geschäftstätigkeit erforderlich ist und die bloße Eintragung als e.U. oder eine ruhende Gewerbeanmeldung während des Dienstverhältnisses nicht genügt, um eine Entlassung zu rechtfertigen.
Welche Regeln gelten in Österreich für Selbstständigkeit und Konkurrenz während des Dienstverhältnisses? — Rechtsanwalt Wien — Entlassung ungerechtfertigt OGH
Nach österreichischem Arbeitsrecht dürfen Arbeitnehmer nicht ohne weiteres in Konkurrenz zu ihrem Arbeitgeber treten. § 27 Z 3 Angestelltengesetz (AngG) regelt, dass der Angestellte entlassen werden kann, wenn er ohne Einwilligung des Arbeitgebers „ein selbstständiges kaufmännisches Unternehmen betreibt“. Dieses Entlassungsrecht soll den Arbeitgeber vor illoyaler Konkurrenz schützen.
Gleichzeitig erlaubt das Gesetz die Ausübung einer Nebentätigkeit, solange keine unzulässige Konkurrenz vorliegt und der Arbeitnehmer seine arbeitsvertraglichen Pflichten (Arbeitsleistung, Arbeitszeit, Loyalität) weiterhin erfüllt. Typisch sind Beratertätigkeiten, freiberufliche Nebenjobs oder Vorbereitungshandlungen für eine spätere Selbstständigkeit – hier ist die Grenze zur Konkurrenz oft fließend.
Ein wichtiger Punkt: Ein „selbstständiges kaufmännisches Unternehmen“ liegt nach ständiger Rechtsprechung des OGH nur vor, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich einen Geschäftsbetrieb führt. Reine Vorbereitungshandlungen wie die Firmenbucheintragung, die Anmeldung eines ruhenden Gewerbes oder das Reservieren einer Domain reichen dafür grundsätzlich nicht aus.
Die Gewerbeordnung (GewO) spielt im Hintergrund eine Rolle. § 1 Abs 4 GewO regelt, dass bestimmte Informationen – wie etwa Gewerbeanmeldungen – in Registern veröffentlicht werden. Einige Arbeitgeber versuchten daraus abzuleiten, dass jede Eintragung automatisch eine rechtsverbindliche Gewerbeausübung bedeute. Der OGH hat in 8 ObA 27/22m dieser Sicht aber eine klare Absage erteilt.
In Österreich gilt: Der Entlassungsgrund nach § 27 Z 3 Angestelltengesetz setzt voraus, dass der Arbeitnehmer während des aufrechten Dienstverhältnisses tatsächlich ein eigenes Unternehmen betreibt, also am Markt auftritt, Kunden bedient oder Umsätze erzielt; reine Formalakte wie eine ruhende Gewerbeanmeldung reichen nicht.
Für die Praxis bedeutet das: Arbeitgeber müssen nachweisen können, dass der Arbeitnehmer während der Dienstzeit oder parallel zum Dienstverhältnis wirklich geschäftlich tätig war. Indizien sind etwa ausgestellte Rechnungen, Werbemaßnahmen, aktive Social-Media-Profile mit Leistungsangebot, Verträge mit Kunden oder eine laufende Geschäftskorrespondenz.
Arbeitnehmer sollten trotzdem vorsichtig sein: Auch wenn eine ruhende Gewerbeanmeldung für sich allein keinen Entlassungsgrund darstellt, können bereits erste konkrete Wettbewerbshandlungen (z.B. Abwerben von Kunden des Arbeitgebers) als schwerwiegende Pflichtverletzung gewertet werden – auch unabhängig von § 27 Z 3 AngG.
Nach § 27 Z 3 Angestelltengesetz (AngG) haben Arbeitnehmer in Österreich die Pflicht, ohne Zustimmung des Arbeitgebers kein eigenes konkurrenzierendes Unternehmen zu betreiben; die Bestimmung erlaubt eine Entlassung aber nur dann, wenn eine echte, nachweisbare Geschäftstätigkeit vorliegt und nicht bloß eine formale Gewerbeanmeldung.
Den Volltext des Angestelltengesetzes (AngG) finden Sie im Rechtsinformationssystem des Bundes unter
Angestelltengesetz (AngG).
Was hat der OGH konkret entschieden – und warum ist die Eintragung als e.U. allein kein Entlassungsgrund?
Der Oberste Gerichtshof hat am 25.05.2022 (8 ObA 27/22m) entschieden, dass der Entlassungsgrund des § 27 Z 3 AngG nur dann erfüllt ist, wenn der Arbeitnehmer während des Dienstverhältnisses tatsächlich ein selbstständiges kaufmännisches Unternehmen betreibt, und dass eine bloße e.U.-Eintragung oder ruhende Gewerbeanmeldung dafür nicht ausreicht.
Der OGH knüpfte ausdrücklich an seine ständige Rechtsprechung an: Entlassungsgrund ist nicht das „Papier“, sondern die gelebte Realität. Ein selbstständiges kaufmännisches Unternehmen im Sinn des Angestelltengesetzes existiert erst, wenn ein Geschäftsbetrieb aufgenommen wurde, also Leistungen am Markt angeboten und Geschäftsvorgänge abgewickelt werden.
Die Arbeitgeberin argumentierte, die Novelle der Gewerbeordnung und insbesondere § 1 Abs 4 GewO hätten den Begriff des Gewerbes und seine Publizität erweitert. Daraus leitete sie ab, dass bereits die Eintragung beziehungsweise Gewerbeanmeldung den Entlassungsgrund auslösen könne. Der OGH prüfte diese Argumentation genau – und lehnte sie ab.
Der Gerichtshof stellte fest, dass sich aus den Gesetzesmaterialien und der Kommentarliteratur kein Wille des Gesetzgebers ergibt, den Anwendungsbereich des Entlassungsgrundes auszuweiten. Die Änderung der Gewerbeordnung diente vor allem der Transparenz und Veröffentlichung, nicht der arbeitsrechtlichen Verschärfung. Daher bestand kein Anlass, von der bisherigen Linie abzugehen.
Wesentlich für Arbeitnehmer in Österreich ist: Die Entscheidung 8 ObA 27/22m bestätigt, dass eine Entlassung nicht auf einen bloßen Verdacht gestützt werden darf. Arbeitgeber müssen darlegen, dass das Unternehmen schon während des Dienstverhältnisses „gelebt“ hat – die e.U.-Eintragung und eine ruhende Gewerbeanmeldung sind nur Vorbereitungsakte. Die Entscheidung verringert damit das Risiko einer Entlassung ungerechtfertigt OGH in Fällen reiner Vorbereitungshandlungen.
Der OGH machte damit auch deutlich, dass das österreichische Arbeitsrecht zwischen vorbereitender Selbstständigkeit und tatsächlicher Konkurrenz differenziert. Wer sich beruflich absichern will und ein späteres Gewerbe rechtzeitig anmeldet, soll nicht automatisch seine derzeitige Beschäftigung riskieren, solange er loyal bleibt und keine aktive Konkurrenz aufnimmt.
Besonders bemerkenswert ist, dass der OGH die formale Firmenbucheintragung und die ruhende Gewerbeanmeldung streng von der tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit trennt. Für Arbeitgeber bedeutet das: Sie können sich nicht allein auf Eintragungen in Registern stützen, sondern müssen echte Geschäftstätigkeit belegen, bevor sie eine Entlassung auf § 27 Z 3 AngG gründen.
Welche praktischen Folgen hat die Entscheidung für Arbeitnehmer und Arbeitgeber in Österreich?
Für Arbeitnehmer, die in Wien oder ganz Österreich über eine spätere Selbstständigkeit nachdenken, schafft diese Entscheidung aus dem Jahr 2022 ein Stück Rechtssicherheit. Sie zeigt, wie weit man mit Vorbereitungshandlungen gehen darf, ohne sofort einen Entlassungsgrund zu riskieren – und wo die Grenze verläuft.
Wenn Sie sich gerade in einer ähnlichen Situation befinden, sind die folgenden Konstellationen besonders relevant:
- Sie sind angestellt und haben bereits ein Gewerbe angemeldet, das derzeit ruhend ist.
- Sie planen, nach der Kündigung oder Entlassung ein eigenes Unternehmen in derselben Branche zu starten.
- Ihr Arbeitgeber wirft Ihnen vor, Sie seien durch Ihre e.U.-Eintragung oder Gewerbeanmeldung bereits in Konkurrenz getreten.
Für Arbeitnehmer empfiehlt sich:
- Bewahren Sie alle Unterlagen zur ruhenden Gewerbeanmeldung gut auf und dokumentieren Sie, dass während des Dienstverhältnisses keine Rechnungen gelegt oder Kunden akquiriert wurden.
- Vermeiden Sie jegliche geschäftliche Aktivität, die nach außen wie Konkurrenz aussehen könnte, solange das Dienstverhältnis aufrecht ist.
- Suchen Sie frühzeitig rechtliche Beratung, wenn der Arbeitgeber eine Entlassung wegen angeblicher Konkurrenz androht oder ausspricht, um Fristen (z.B. für die Kündigungsanfechtung) zu wahren.
Für Arbeitgeber und HR-Abteilungen in Österreich zeigt 8 ObA 27/22m klar: Wer eine Entlassung auf § 27 Z 3 AngG stützen will, muss mehr in der Hand haben als einen Firmenbuchauszug oder einen Gewerberegistereintrag. Ohne Nachweise tatsächlicher Geschäftstätigkeit droht die Entlassung vor dem Arbeits- und Sozialgericht Wien oder anderen Arbeitsgerichten zu scheitern.
Praktisch sollten Unternehmen daher:
- Vor einer Entlassung wegen vermeintlicher Konkurrenz ein strukturiertes Prüfprotokoll führen (Rechnungen, Kundenkontakte, Werbemaßnahmen, zeitlicher Zusammenhang).
- Arbeitsverträge und Betriebsvereinbarungen so gestalten, dass jede Aufnahme einer selbstständigen Nebentätigkeit melde- und nachweispflichtig ist.
- Zwischen bloßer Vorbereitung (z.B. ruhende Gewerbeanmeldung) und realer Konkurrenz (z.B. Abwerben von Kunden) klar unterscheiden und dokumentieren, worauf der Vorwurf konkret gestützt wird.
Ein wichtiger Key-Takeaway für beide Seiten lautet: Die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs (OGH) vom 25.05.2022 in 8 ObA 27/22m bestätigt, dass Entlassungen wegen angeblicher Konkurrenz sorgfältig begründet und beweisbar sein müssen; reine Registereinträge oder formale Gewerbemeldungen reichen in Österreich nicht als Entlassungsgrund. Das reduziert das Risiko einer Entlassung ungerechtfertigt OGH bei reinen Vorbereitungshandlungen.
Häufige Fragen zur Selbstständigkeit neben dem Job und Entlassung wegen Konkurrenz
Kann ich während eines aufrechten Dienstverhältnisses ein Gewerbe anmelden, ohne gleich entlassen zu werden?
In Österreich gilt: Ja. Eine bloße ruhende Gewerbeanmeldung löst nach § 27 Z 3 AngG keinen Entlassungsgrund aus; OGH (8 ObA 27/22m, 25.05.2022) bestätigt, dass erst tatsächliche Geschäftstätigkeit relevant ist.
Habe ich Anspruch auf Weiterbeschäftigung, wenn ich nur als e.U. eingetragen bin, aber nicht tätig war?
In Österreich gilt: Wenn während des Dienstverhältnisses keine echte Geschäftstätigkeit vorlag, fehlt der Entlassungsgrund nach § 27 Z 3 AngG; eine Entlassung allein wegen der e.U.-Eintragung ist anfechtbar (OGH 8 ObA 27/22m).
Was passiert, wenn ich während meines Jobs erste Kunden über meine e.U. betreue?
In Österreich gilt: Sobald Sie tatsächlich ein eigenes Unternehmen betreiben und dadurch konkurrieren, kann ein Entlassungsgrund nach § 27 Z 3 AngG vorliegen; OGH 8 ObA 27/22m verlangt konkrete Nachweise echter Geschäftstätigkeit während des Dienstverhältnisses.
Muss ich meinem Arbeitgeber jede geplante Selbstständigkeit melden?
In Österreich gilt: Es besteht keine generelle gesetzliche Meldepflicht, gleichwohl können Arbeitsvertrag oder Betriebsvereinbarung Meldepflichten vorsehen (§ 27 AngG, Treuepflicht). Prüfen Sie vertragliche Regelungen rechtzeitig.
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