Konkurrenz zum Arbeitgeber oder bloß Vorbereitung? Wie weit Sie vor der Kündigung gehen dürfen
Entlassung ungerechtfertigt OGH — Sie planen ein eigenes Unternehmen und stehen noch im Dienstverhältnis – und fragen sich, wie weit Sie laut österreichischem Arbeitsrecht mit Vorbereitung, Prototypen und Messeauftritten gehen dürfen, ohne eine fristlose Entlassung zu riskieren?
Vom Angestellten zum Gründer: Wie ein Prototyp auf einer Messe vor Gericht landete
Ein Arbeitnehmer arbeitete in einem Unternehmen im Bereich Schankanlagentechnik. Parallel zu seinem Job reifte der Wunsch, gemeinsam mit einem früheren Kollegen ein eigenes Unternehmen zu starten. Noch bevor das Dienstverhältnis endete, gründeten die beiden eine GmbH – ebenfalls im Bereich Schankanlagentechnik.
Das Dienstverhältnis begann im März 2019 und endete auf Initiative der Arbeitgeberin einvernehmlich mit 31.12.2019. Es gab also keinen Streit über das Ende an sich. Spannend wurde es wegen der Zeit davor: Bereits im November 2019 trat die neue GmbH auf einer Gastronomiemesse auf, zeigte einen Prototyp und verteilte gelegentlich Visitenkarten. Ein Drittunternehmen erhielt den Prototyp sogar unentgeltlich zur Verfügung gestellt.
Wichtig: Nach den Feststellungen der Gerichte gab es bis Jahresende 2019 kein marktreifes Produkt. Erst im Jänner 2020 lagen technische Details und Preiskalkulationen vor. Das Unternehmen des Arbeitnehmers war also noch in der Entwicklungsphase, als der Angestellte formal noch bei seiner Arbeitgeberin beschäftigt war.
Die Arbeitgeberin sah darin eine unzulässige Konkurrenzierung, stützte sich auch auf eine vertragliche Nebenbeschäftigungsklausel und wollte daraus schwerwiegende Pflichtverletzungen ableiten. Die Unterinstanzen – Arbeits- und Sozialgericht Wien und Oberlandesgericht Wien (OLG) – stuften die Handlungen jedoch als bloße Vorbereitung der späteren Selbständigkeit ein und erkannten keine konkrete Schädigung.
Der Fall landete schließlich beim Obersten Gerichtshof (OGH 29.11.2021, 8 ObA 85/21i). Die Arbeitgeberin erhob eine außerordentliche Revision, weil sie meinte, die Rechtslage sei nicht ausreichend geklärt. Der OGH folgte dem nicht und wies das Rechtsmittel zurück:
(OGH 29.11.2021, 8 ObA 85/21i)
Ein zentraler Kernsatz zu diesem Fall lautet: Der Oberste Gerichtshof (OGH) hat am 29.11.2021 (8 ObA 85/21i) bestätigt, dass die bloße Gründung einer GmbH, die Präsentation eines nicht marktreifen Prototyps auf einer Messe und das gelegentliche Verteilen von Visitenkarten noch keine unzulässige Konkurrenzierung und keinen Entlassungsgrund darstellen, solange kein echter Geschäftsbetrieb mit marktreifen Produkten besteht. Diese Entscheidung ist ein typischer Bezugspunkt für Fälle, in denen es um die Frage „Entlassung ungerechtfertigt OGH“ geht.
Rechtsanwalt Wien: Darf ich neben meinem Job schon mein künftiges Unternehmen vorbereiten?
In Österreich stellt sich bei vielen Gründern dieselbe Frage: Darf ich als Angestellter nebenbei schon eine GmbH gründen, ein Produkt entwickeln oder auf einer Messe auftreten, ohne gleich gegen das Konkurrenzverbot zu verstoßen? Die Antwort hängt entscheidend davon ab, ob Sie bereits tatsächlich Konkurrenz ausüben oder sich erst vorbereiten.
Zentrale Norm ist § 27 Z 3 Angestelltengesetz (AngG). Diese Bestimmung erlaubt die fristlose Entlassung eines Angestellten, wenn er ohne Einwilligung des Dienstgebers ein selbständiges kaufmännisches Unternehmen betreibt oder im Geschäftszweig des Dienstgebers für eigene oder fremde Rechnung Handelsgeschäfte macht. Es geht also um echte, wirtschaftlich relevante Konkurrenz.
Das allgemeine Konkurrenzverbot folgt außerdem aus den Treuepflichten, die sich aus dem Dienstvertrag und ergänzend aus dem Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch (ABGB) ergeben. Die Gerichte prüfen, ob das Verhalten des Arbeitnehmers die Interessen des Arbeitgebers konkret gefährdet oder schädigt: Kundenabwerbung, Nutzung von Betriebsgeheimnissen, gezielte Parallelangebote oder die Ausnutzung interner Informationen.
In Österreich gilt: Die Vorbereitung einer späteren selbständigen Tätigkeit – etwa die Gründung einer GmbH, die Entwicklung eines Prototyps oder erste unverbindliche Kontakte – ist grundsätzlich zulässig, solange noch kein wirksamer Geschäftsbetrieb aufgenommen wird und keine Kunden systematisch abgeworben oder Betriebsgeheimnisse genutzt werden. Entscheidend ist, ob bereits konkrete Geschäfte gemacht oder ernsthafte Angebote gelegt werden.
Viele Angestellte unterschreiben zusätzlich vertragliche Nebenbeschäftigungsverbote. Diese dürfen aber nicht schrankenlos wirken. Der OGH betont seit Jahren: Solche Klauseln können die gesetzlichen Entlassungsgründe nicht beliebig erweitern. Selbst wenn ein Vertrag „jede Nebenbeschäftigung“ untersagt, bleibt für eine fristlose Entlassung entscheidend, ob ein gravierender Vertrauensbruch vorliegt – etwa durch echte Konkurrenz, Geheimnisverrat oder erhebliche Beeinträchtigung der Arbeitsleistung.
Wer in Wien oder anderswo in Österreich eine spätere Selbständigkeit vorbereitet, sollte daher zwei Linien im Blick behalten: Erstens, ab wann Vorbereitungshandlungen in eine reale Geschäftstätigkeit übergehen, und zweitens, welche vertraglichen Pflichten (Nebenbeschäftigungsverbot, Verschwiegenheit, Wettbewerbsverbote) konkret vereinbart sind. Sobald Angebote, Preislisten oder Produktlieferungen ins Spiel kommen, steigt das Risiko, dass Gerichte von unzulässiger Konkurrenz sprechen.
Was hat der OGH in 8 ObA 85/21i genau entschieden – Entlassung ungerechtfertigt OGH?
Der Oberste Gerichtshof (OGH) hat am 29.11.2021 (8 ObA 85/21i) entschieden, dass die außerordentliche Revision der Arbeitgeberin gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen wird – und damit die Beurteilung der Vorinstanzen bestätigte, wonach die Handlungen des Arbeitnehmers reine Vorbereitung waren und keinen Entlassungsgrund darstellten. Dieses Ergebnis ist zentral für Fragen nach einer „Entlassung ungerechtfertigt OGH“ Bewertung.
Arbeits- und Sozialgericht Wien und Oberlandesgericht Wien (OLG) hatten übereinstimmend festgestellt: Ende 2019 war kein marktreifes Produkt vorhanden, es gab keine systematische Kundenakquise, keine nachgewiesenen Verkaufsangebote und keinen belegten Schaden beim Arbeitgeber. Der Auftritt auf der Messe mit einem Prototyp, die unentgeltliche Zurverfügungstellung an ein Drittunternehmen und einige verteilte Visitenkarten blieben im Bereich des „Anbahnens“ einer späteren Tätigkeit.
Bemerkenswert war, dass die Arbeitgeberin sich auch auf ein vertraglich vereinbartes Nebenbeschäftigungsverbot stützte. Sie wollte argumentieren, dass schon die Gründung der GmbH und die Messeaktivitäten gegen diese Klausel verstießen und daher eine fristlose Entlassung rechtfertigen könnten. Der OGH stellte klar, dass vertragliche Nebenbeschäftigungsverbote die in § 27 AngG geregelten Entlassungsgründe nicht ausweiten dürfen, wenn keine konkrete Treuepflichtverletzung, keine Nutzung von Betriebsgeheimnissen und keine nachweisbare Schädigung vorliegen.
Der OGH sah daher in 8 ObA 85/21i keine Rechtsfrage von „erheblicher Bedeutung“ im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO. Die bewerteten Handlungen passten in die bereits bestehende Rechtsprechungslinie zu Vorbereitungshandlungen: Solange ein Unternehmen noch kein marktreifes Produkt hat, noch keine ernsthaften Angebote oder Aufträge abgewickelt werden und die Ressourcentrennung eingehalten wird, bleibt die Schwelle zur unzulässigen Konkurrenz in der Regel unterschritten.
Für das österreichische Arbeitsrecht ist diese Entscheidung aus dem Jahr 2021 ein wichtiges Signal: Weder Arbeitgeber noch Arbeitnehmer können allein über weit gefasste Vertragsklauseln die gesetzlich definierten Entlassungsgründe verschieben. Es kommt immer auf den konkreten Einzelfall an – insbesondere auf Marktreife, Kundenkontakt, Nutzung von Arbeitgeberressourcen und mögliche Schädigung.
Welche praktischen Folgen hat die Entscheidung für Gründungspläne während des Dienstverhältnisses?
Der Oberste Gerichtshof (OGH) hat am 29.11.2021 (8 ObA 85/21i) bestätigt, dass Vorbereitungshandlungen zur späteren Selbständigkeit – wie Produktentwicklung, Messepräsentation eines Prototyps und gelegentliche Visitenkartenverteilung – in Österreich grundsätzlich zulässig sind, solange noch kein echter Geschäftsbetrieb mit marktreifen Produkten und systematischer Kundenakquise besteht. Arbeitnehmer sollten jedoch klare Grenzen beachten, um Konflikte zu vermeiden.
Wenn Sie sich gerade in einer ähnlichen Situation befinden und in Wien oder einer anderen Region in Österreich während eines laufenden Dienstverhältnisses eine eigene Firma planen, ist vor allem die Trennung zwischen Vorbereitung und konkreter Konkurrenz entscheidend. Vorbereitung ist erlaubt, aktive Konkurrenz nicht. Problematisch wird es insbesondere bei Angeboten an Bestandskunden des Arbeitgebers, der Nutzung von dessen Datenbanken oder der Verwendung von Betriebsgeheimnissen.
Drei typische Konstellationen, in denen die Entscheidung relevant wird:
- Sie entwickeln neben der Arbeit ein Produkt, das dem Angebot Ihres Arbeitgebers ähnelt, und überlegen, ob Sie es bereits auf einer Fachmesse zeigen dürfen.
- Sie haben bereits eine GmbH gegründet, aber noch kein fertiges Produkt, und überlegen, ob Sie auf Ihrer Website oder über Social Media bereits aktiv Kunden anwerben dürfen.
- Sie haben in Ihrem Dienstvertrag ein weit gefasstes Nebenbeschäftigungsverbot und fragen sich, ob schon die Gründung einer GmbH oder erste Werbemaßnahmen einen Vertragsverstoß darstellen.
Für Arbeitnehmer bedeutet das: Solange Sie sich in der Phase der Planung, Entwicklung und Erprobung befinden, keine Ressourcen des Arbeitgebers verwenden, keine Kunden des Arbeitgebers gezielt ansprechen und keine marktreifen Produkte verkaufen, ist das Risiko einer fristlosen Entlassung deutlich reduziert. Dennoch bleibt jedes Verhalten einzelfallbezogen zu prüfen – insbesondere, wenn Kontakte zu bestehenden Kunden oder Lieferanten des Arbeitgebers bestehen.
Für Arbeitgeber und HR-Abteilungen zeigt die Entscheidung, dass übereilte fristlose Entlassungen wegen vermeintlicher Konkurrenz sehr schnell vor dem Arbeits- und Sozialgericht Wien oder anderen Arbeits- und Sozialgerichten scheitern können. Ohne konkrete, nachweisbare Konkurrenzhandlungen oder Treueverletzungen drohen nicht nur Prozesskosten, sondern auch Ansprüche auf Entgeltfortzahlung, Kündigungsentschädigung oder sogar Schadenersatz.
Häufige Fragen zu Vorbereitungshandlungen und Konkurrenz im österreichischen Arbeitsrecht
Kann ich während meines Dienstverhältnisses eine GmbH gründen, die Ähnliches anbietet wie mein Arbeitgeber?
In Österreich gilt: Die Gründung einer GmbH als Vorbereitung ist erlaubt, solange keine konkrete Konkurrenz entsteht; relevant ist § 27 Z 3 Angestelltengesetz (AngG) und die OGH-Entscheidung 8 ObA 85/21i.
Habe ich Anspruch auf Weiterbeschäftigung, wenn mein Arbeitgeber mich nur wegen eines Messeauftritts mit Prototyp entlassen will?
In Österreich gilt: Ein reiner Messeauftritt mit nicht marktreifem Prototyp reicht in der Regel nicht für eine fristlose Entlassung nach § 27 Z 3 AngG; vgl. OGH 8 ObA 85/21i.
Was passiert, wenn mein Dienstvertrag jede Nebenbeschäftigung verbietet, ich aber schon ein Start-up plane?
In Österreich gilt: Vertragsklauseln erweitern nicht automatisch § 27 AngG; ohne konkrete Treuepflichtverletzung oder Geheimnisverrat liegt meist keine fristlose Entlassung vor (OGH 8 ObA 85/21i).
Kann mein Arbeitgeber Schadenersatz verlangen, wenn ich vor Dienstende Visitenkarten meiner künftigen Firma verteile?
In Österreich gilt: Schadenersatz verlangt konkreten Schaden und Pflichtverletzung (§ 1295 ABGB); bloßes Visitenkartenverteilen ohne nachweisliche Kundenabwerbung führt meist nicht zu Schadenersatz (OGH 8 ObA 85/21i).
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