16 Tage beim Bundesheer, zwei Tage zu viel: OGH begrenzt einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld
Kinderbetreuungsgeld bei Präsenzdienst kann trotz sechs Monaten Arbeit vor der Geburt entfallen, wenn verpflichtende Milizübungen und freiwillige Waffenübungen die zulässige Unterbrechung überschreiten.
Sechs Monate gearbeitet – doch der Einsatz beim Bundesheer wurde zum Problem
Der Arbeitnehmer war seit 2005 bei einem Unternehmen beschäftigt. Neben seiner beruflichen Tätigkeit diente er als Milizoffizier beziehungsweise Milizsoldat beim Österreichischen Bundesheer. In den sechs Monaten vor der Geburt seiner Tochter am 31. März 2010 nahm er an insgesamt 16 Tagen an militärischen Übungen teil.
Ein Teil dieser Einsätze war verpflichtend. Weitere Tage entfielen auf freiwillige Waffenübungen. Während dieser Zeit ruhte seine Arbeit beim Arbeitgeber. Das Unternehmen zahlte für die Einsatztage kein Entgelt. Der Arbeitnehmer erhielt zwar möglicherweise Geldleistungen oder eine Entschädigung für den Verdienstentgang. Diese Zahlungen stammten jedoch nicht aus seiner normalen Beschäftigung.
Nach der Geburt beantragte der Vater einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld. Die Behörde lehnte den Antrag ab. Ihre Begründung: Die Erwerbstätigkeit sei durch die militärischen Einsätze länger als die damals zulässigen 14 Tage unterbrochen worden.
Das Erstgericht wies die Klage ab. Das Berufungsgericht beurteilte die Sache anders. Es stellte stärker auf die finanzielle Vergütung und die Möglichkeit eines Verdienstes während des Bundesheerdienstes ab. Deshalb wertete es die militärischen Tätigkeiten als Erwerbstätigkeit. Die Behörde bekämpfte diese Entscheidung vor dem Obersten Gerichtshof (OGH).
Der Oberste Gerichtshof (OGH) entschied am 10.09.2012 in (OGH 10.09.2012, 10 ObS 57/12y), dass die Revision Erfolg hatte. Er stellte das klageabweisende Urteil des Erstgerichts wieder her.
Key Takeaway: Der OGH entschied am 10.09.2012 in 10 ObS 57/12y, dass 16 Tage verpflichtende Milizübungen und freiwillige Waffenübungen keine sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit waren und deshalb die erforderliche durchgehende Erwerbstätigkeit unterbrachen.
Welche Regeln galten für den Anspruch?
Maßgeblich war damals § 24 Kinderbetreuungsgeldgesetz (KBGG). Das Kinderbetreuungsgeldgesetz (KBGG) regelte unter anderem die Voraussetzungen für das einkommensabhängige Modell. Der Elternteil musste in den sechs Monaten vor der Geburt tatsächlich durchgehend einer sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit nachgehen.
Das Gesetz erlaubte nur kurze Unterbrechungen. Insgesamt durften die unschädlichen Unterbrechungen höchstens 14 Tage betragen. Überschritt die Abwesenheit diese Grenze, konnte der Anspruch entfallen. Entscheidend war daher nicht nur, ob jemand während einer Abwesenheit Geld erhielt. Entscheidend war vielmehr, ob eine sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit vorlag.
In Österreich gilt: Nach § 24 KBGG musste die anspruchsbegründende Erwerbstätigkeit grundsätzlich durchgehend ausgeübt werden; nur gesetzlich tolerierte Unterbrechungen blieben unschädlich. Eine militärische Dienstleistung war nicht automatisch einer Beschäftigung, einer Karenz oder einem Beschäftigungsverbot gleichgestellt.
Diese Unterscheidung ist für das österreichische Arbeitsrecht und das Sozialrecht wichtig. Eine Abwesenheit kann arbeitsrechtlich zulässig sein, ohne sozialrechtlich als Erwerbstätigkeit zu gelten. Das betrifft beispielsweise auch Fragen rund um Krankenstand, Urlaub, Karenz, Präsenzdienst und die sozialversicherungsrechtliche Pflichtversicherung.
Die Beurteilung darf deshalb nicht allein auf den Lohnzettel oder auf eine finanzielle Leistung gestützt werden. Auch eine Teilversicherung in der Pensionsversicherung macht eine Tätigkeit nicht automatisch zu einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung. Es kommt auf die gesetzliche Einordnung und den konkreten Versicherungsstatus an.
Warum der OGH die militärischen Tage nicht mitzählen ließ
Der Oberste Gerichtshof hat am 10.09.2012 in 10 ObS 57/12y entschieden, dass Milizübungen und freiwillige Waffenübungen keine sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit darstellen und die 14-Tage-Grenze daher überschreiten konnten. Diese Aussage ist für die Beurteilung von Kinderbetreuungsgeld bei Präsenzdienst zentral.
Der OGH stellte auf die sozialversicherungsrechtliche Struktur ab. Während des Präsenzdienstes ruhten beziehungsweise endeten die maßgeblichen Pflichtversicherungen aus dem Arbeitsverhältnis. Der Arbeitnehmer arbeitete in dieser Zeit nicht für seine Arbeitgeberin. Er bezog auch kein Entgelt aus diesem Arbeitsverhältnis.
Das Berufungsgericht hatte stärker berücksichtigt, dass der Kläger für seine militärischen Einsätze Geldleistungen erhalten konnte. Der OGH hielt diesen Gesichtspunkt jedoch nicht für entscheidend. Eine Vergütung beweist noch keine Erwerbstätigkeit im Sinn des KBGG. Auch eine mögliche Entschädigung für Verdienstentgang ersetzt nicht automatisch die Pflichtversicherung aus einem normalen Beschäftigungsverhältnis.
Der OGH prüfte außerdem, ob das Gesetz den Präsenzdienst einer Erwerbstätigkeit ausdrücklich gleichstellte. Eine solche Gleichstellung bestand nach seiner Beurteilung nicht. Ebenso sah der Gerichtshof keine unbeabsichtigte Gesetzeslücke. Eine ergänzende Auslegung zugunsten des Klägers kam deshalb nicht in Betracht.
Die Entscheidung zeigt damit einen wesentlichen Unterschied: Arbeitsrechtlich kann ein Arbeitnehmer während einer militärischen Übung weiterhin an seinen Arbeitgeber gebunden sein. Sozialrechtlich kann seine Beschäftigung dennoch unterbrochen sein. Für den Anspruch auf eine einkommensabhängige Familienleistung zählt die gesetzliche Qualifikation, nicht allein die wirtschaftliche Betrachtung.
Bereits 2012 machte der OGH in 10 ObS 57/12y deutlich, dass die genaue Prüfung der Versicherungspflicht Vorrang vor einer pauschalen Bewertung als „Arbeit“ hat. Die Entscheidung ist daher keine aktuelle Entscheidung aus Österreich, bleibt aber für die historische Rechtslage und vergleichbare Auslegungsfragen aufschlussreich.
Was Arbeitnehmer und Arbeitgeber aus der Entscheidung ableiten können
Wenn Sie sich gerade in einer ähnlichen Situation befinden, sollten Sie nicht nur die Anzahl der Arbeitstage prüfen. Entscheidend ist, welche Abwesenheiten innerhalb des maßgeblichen Zeitraums tatsächlich vorlagen und wie die Sozialversicherung sie behandelte. Gerade beim Kinderbetreuungsgeld bei Präsenzdienst können zwei zusätzliche Tage den Anspruch verändern.
Für Arbeitnehmer sind drei Situationen besonders relevant. Erstens können mehrere kurze Abwesenheiten zusammenzurechnen sein. Zweitens darf ein Präsenzdienst nicht automatisch als Erwerbstätigkeit eingetragen werden. Drittens kann die Rechtslage zum Zeitpunkt der Geburt von späteren gesetzlichen Änderungen abweichen.
- Erstellen Sie für die sechs Monate vor der Geburt eine taggenaue Übersicht über Beschäftigung, Krankenstand, Urlaub, Karenz und Präsenzdienst.
- Sammeln Sie Dienstgeberbestätigungen, Einsatzbefehle, Entgeltabrechnungen und Nachweise zur sozialversicherungsrechtlichen Behandlung.
- Prüfen Sie einen ablehnenden Bescheid fristgerecht und lassen Sie besonders Grenzfälle rund um die 14-Tage-Grenze rechtlich beurteilen.
Arbeitgeber und Personalabteilungen sollten Abwesenheiten ebenfalls präzise dokumentieren. Eine Dienstgeberbestätigung sollte den Beschäftigungszeitraum, die einzelnen Unterbrechungstage sowie die Zahlung von Entgelt und Sozialversicherungsbeiträgen nachvollziehbar ausweisen. Eine unklare Bestätigung kann später zu Streit über den Leistungsanspruch führen.
Die Arbeitgeberin muss dabei keine sozialrechtliche Entscheidung der Behörde vorwegnehmen. Sie sollte aber keine militärischen Einsatztage als normale Beschäftigungszeit bestätigen, wenn das Arbeitsverhältnis währenddessen ruhte und keine Pflichtversicherung aus dem Arbeitsverhältnis bestand. Bei Zweifeln empfiehlt sich eine Abstimmung mit der Sozialversicherung oder eine arbeitsrechtliche Beratung.
Rechtsanwalt Wien: Beratung zu Kinderbetreuungsgeld und Präsenzdienst
Auch eine Kündigungsanfechtung, Sozialwidrigkeit, Abfertigung Alt oder Abfertigung Neu sind von dieser Entscheidung nicht unmittelbar betroffen. Diese Begriffe gehören jedoch zum weiteren österreichischen Arbeitsrecht und dürfen nicht mit den Voraussetzungen für Kinderbetreuungsgeld vermischt werden. Für jede Rechtsfrage gelten eigene Anspruchsvoraussetzungen.
Häufige Fragen zum Kinderbetreuungsgeld und Präsenzdienst
Kann ich Kinderbetreuungsgeld beziehen, wenn ich vor der Geburt Milizübungen absolviert habe?
Nein, nicht automatisch. Nach § 24 KBGG und OGH 10 ObS 57/12y gelten Miliz- und Waffenübungen nicht ohne Weiteres als sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit. Überschreiten die Unterbrechungen die zulässige Grenze, kann der Anspruch entfallen.
Habe ich Anspruch auf einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld bei 16 Tagen Präsenzdienst?
Nein, nach der damaligen Rechtslage konnte ein Anspruch bei 16 Tagen Präsenzdienst ausgeschlossen sein. Der OGH stellte in 10 ObS 57/12y klar, dass diese Tage nicht als sozialversicherungspflichtige Erwerbstätigkeit zählten.
Was passiert, wenn der Arbeitgeber während der Übung kein Entgelt zahlt?
In Österreich spricht fehlendes Entgelt aus dem Arbeitsverhältnis für eine Unterbrechung. Nach § 24 KBGG muss zusätzlich geprüft werden, ob eine Pflichtversicherung bestand und ob die Abwesenheit gesetzlich gleichgestellt oder unschädlich ist.
Zählt eine Entschädigung für den Verdienstentgang als Erwerbseinkommen?
Nein, eine Entschädigung macht den Präsenzdienst nicht automatisch zur sozialversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit. Nach 10 ObS 57/12y kommt es auf die gesetzliche Versicherungs- und Beschäftigungseinordnung an, nicht allein auf eine Geldleistung.
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