Vom freien Dienstverhältnis zur Anstellung: Wann ein Probemonat trotzdem gilt
Wer dieselbe Arbeit schon kennt, erwartet keinen neuen Probemonat – doch ein Wechsel vom freien Dienstverhältnis zur Anstellung kann rechtlich einen echten Neustart bedeuten. Für den Probemonat nach freiem Dienstverhältnis zeigt eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs (OGH) aus dem Jahr 2011, worauf Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in Österreich achten müssen. Im Mittelpunkt stehen Vertragswechsel, Urlaubsersatzleistung und offene Ansprüche.
Eine Callcenter-Agentin arbeitete weiter – aber rechtlich begann etwas Neues
Die Klägerin arbeitete von September 2004 bis Oktober 2007 als Callcenter-Agentin. Sie telefonierte für Auftraggeber und gewann Kunden. Ihr Vertragsverhältnis war damals als freies Dienstverhältnis ausgestaltet. Dieses beendete sie selbst.
Rund sechs Monate später kehrte sie in dasselbe Unternehmen zurück. Am 11. März 2008 begann sie erneut als Callcenter-Agentin. Diesmal arbeitete sie jedoch als Angestellte. Einen schriftlichen Arbeitsvertrag gab es nicht. Der Geschäftsführer erklärte vor dem Arbeitsbeginn, dass der erste Monat als Probemonat gelten sollte.
Bereits am 4. April 2008 löste die Arbeitgeberin das Verhältnis wieder auf. Die Klägerin hielt die Probevereinbarung für unwirksam. Sie hatte die Tätigkeit schon jahrelang ausgeübt und sah keinen sachlichen Grund, sie nochmals zu erproben. Deshalb verlangte sie unter anderem Kündigungsentschädigung und Sonderzahlungen.
Das Erstgericht und das Berufungsgericht folgten zunächst ihrer Argumentation. Sie stellten besonders darauf ab, dass die Klägerin bereits Erfahrung als Callcenter-Agentin hatte und wieder dieselbe Tätigkeit ausübte. Der Fall gelangte daraufhin zum Obersten Gerichtshof.
Der Oberste Gerichtshof (OGH) entschied am 25.01.2011 in (OGH 25.01.2011, 8 ObA 3/11s), dass die Probevereinbarung trotz der früheren Tätigkeit wirksam war, weil zuvor ein freies Dienstverhältnis bestanden hatte, die Klägerin dieses selbst beendet hatte und eine rund sechsmonatige Unterbrechung vorlag; für die tatsächlich gearbeiteten Tage musste die Arbeitgeberin jedoch 100,30 EUR brutto samt entsprechender Zinsen als Insolvenzforderung anerkennen.
Damit gewann die Arbeitgeberin die zentrale Frage zur Beendigung. Die Klägerin verlor den Anspruch auf Kündigungsentschädigung. Sie erhielt aber dennoch eine anteilige Urlaubsersatzleistung samt Sonderzahlung. Der Fall zeigt: Eine zulässige Beendigung im ersten Monat beseitigt nicht automatisch bereits entstandene Ansprüche.
Probemonat nach freiem Dienstverhältnis: Wann hilft Rechtsanwalt Wien?
Das Angestelltengesetz (AngG) regelt zentrale Fragen des österreichischen Arbeitsrechts für Angestellte. Nach § 19 Abs 2 AngG darf eine Probezeit grundsätzlich höchstens einen Monat dauern. Während dieser Zeit können Arbeitgeberin oder Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis ohne Kündigungsfrist und ohne Kündigungstermin lösen.
Die Probezeit soll beiden Seiten ermöglichen, die konkrete Tätigkeit, die Zusammenarbeit und die Eignung für den Betrieb kennenzulernen. Sie ist aber kein beliebiges Etikett. Eine neuerliche Erprobung kann unzulässig sein, wenn ein Arbeitsverhältnis lediglich ohne echte Unterbrechung fortgesetzt wird oder der Arbeitgeber Kündigungsschutz umgehen will.
Daneben gilt das Urlaubsgesetz (UrlG). Nach § 2 Abs 2 UrlG entsteht der Urlaubsanspruch im ersten Arbeitsjahr grundsätzlich anteilig. Endet das Arbeitsverhältnis, ohne dass der Urlaub konsumiert wurde, kommt nach § 10 Abs 1 UrlG eine Urlaubsersatzleistung in Betracht. Diese richtet sich nach dem noch offenen Urlaubsanspruch.
In Österreich gilt: Ein Probemonat nach § 19 Abs 2 AngG ist zulässig, wenn ein neues Arbeitsverhältnis tatsächlich beginnt und die Vereinbarung nicht der Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften dient; für bereits gearbeitete Zeiten bleiben Ansprüche nach §§ 2 Abs 2 und 10 Abs 1 UrlG bestehen.
Entscheidend ist somit nicht allein die Berufsbezeichnung. Maßgeblich sind die Vertragsart, die zeitliche Unterbrechung, die Beendigung des früheren Vertrags und die konkrete Gestaltung des neuen Arbeitsverhältnisses. Ein früherer freier Dienstvertrag führt nicht automatisch zu einem Kündigungsschutz wie bei einem durchgehenden Arbeitsverhältnis.
Allerdings darf die Bezeichnung „freier Dienstnehmer“ nicht ungeprüft übernommen werden. Persönliche Arbeitspflicht, Weisungsgebundenheit, Eingliederung in den Betrieb und wirtschaftliche Abhängigkeit können dafür sprechen, dass tatsächlich ein Arbeitsverhältnis vorlag. Dann kann die rechtliche Bewertung des Vertragswechsels anders ausfallen.
Warum der OGH die erneute Erprobung akzeptierte
Der Oberste Gerichtshof hat am 25.01.2011 in der Entscheidung 8 ObA 3/11s entschieden, dass die Auflösung innerhalb der Probezeit zulässig war, obwohl die Arbeitnehmerin dieselbe Tätigkeit bereits früher ausgeübt hatte, und dass nur die offenen Ansprüche für die tatsächlich gearbeiteten Tage bestehen blieben. Der OGH gewichtete die rechtliche Struktur des ersten Vertrags stärker als die bloße Ähnlichkeit der Tätigkeit.
Das frühere Verhältnis war kein Arbeitsverhältnis, sondern ein freies Dienstverhältnis. Außerdem hatte die Klägerin dieses selbst beendet. Zwischen dem Ende des ersten Vertrags und dem Beginn der späteren Anstellung lagen etwa sechs Monate. Diese Umstände sprachen gegen eine nahtlose Fortsetzung und gegen eine gezielte Umgehung des Bestandsschutzes.
Die Vorinstanzen hatten stärker auf die praktische Erfahrung der Klägerin geblickt. Für sie war ausschlaggebend, dass die Arbeitnehmerin bereits rund drei Jahre als Callcenter-Agentin gearbeitet hatte. Der OGH nahm dagegen eine umfassendere rechtliche Betrachtung vor. Er fragte nicht nur, ob die Tätigkeit bekannt war, sondern ob die Parteien ein neues Arbeitsverhältnis mit einer neuen rechtlichen Grundlage begründet hatten.
Der überraschende Punkt liegt darin, dass dieselbe Tätigkeit allein die Probevereinbarung nicht ausschließt. Ein Wechsel vom freien Dienstverhältnis in ein Angestelltenverhältnis kann eine neuerliche Prüfung rechtfertigen. Das gilt jedoch nicht grenzenlos. Bei einem unmittelbar anschließenden Vertrag, identischen Bedingungen oder wiederholten Probezeiten könnte der Einwand der Umgehung deutlich stärker sein.
Der OGH gab der Revision deshalb nur teilweise Folge. Der Hauptteil der Forderung wurde abgewiesen. Zugleich erkannte das Gericht der Klägerin eine Insolvenzforderung von 100,30 EUR brutto samt Zinsen aus dem Nettobetrag zu. Auch bei einer wirksamen Auflösung blieb die Urlaubsersatzleistung für die 25 tatsächlich gearbeiteten Tage geschuldet.
Was Arbeitnehmer und Arbeitgeber aus dem Fall ableiten können
Wenn Sie sich gerade in einer ähnlichen Situation befinden, sollten Sie nicht nur prüfen, ob die Beendigung während der Probezeit erfolgte. Entscheidend sind auch die Vertragsgeschichte und die offene Endabrechnung. Sichern Sie den früheren Vertrag, Nachrichten, Dienstpläne und die Erklärung zum Beginn des neuen Arbeitsverhältnisses.
Für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sind besonders drei Punkte wichtig:
- Vertragsstatus klären: Prüfen Sie, ob die frühere Tätigkeit tatsächlich frei organisiert war oder ob persönliche Weisungen, fixe Arbeitszeiten und betriebliche Eingliederung für ein Arbeitsverhältnis sprachen.
- Fristen und Unterlagen sichern: Halten Sie Beginn und Ende beider Vertragsverhältnisse, die Unterbrechung und den Zeitpunkt der Auflösung genau fest.
- Endabrechnung kontrollieren: Verlangen Sie offene Entgeltbestandteile, anteilige Sonderzahlungen und die Urlaubsersatzleistung für tatsächlich gearbeitete Tage.
Für Arbeitgeber und Personalabteilungen schafft der Fall keine pauschale Freistellung. Ein früheres freies Dienstverhältnis ist kein automatischer Freibrief für eine neuerliche Probevereinbarung. Dokumentiert werden sollten das Ende des alten Vertrags, der Beginn der Anstellung, die Aufgabenbeschreibung und die Gründe für die neuerliche Erprobung.
Besondere Vorsicht ist bei einer sehr kurzen Unterbrechung geboten. Auch eine formal neue Vereinbarung kann als Fortsetzung bewertet werden, wenn sich an der tatsächlichen Beschäftigung kaum etwas ändert. Eine Betriebsvereinbarung, ein Kollektivvertrag oder besondere Vertragsklauseln können zusätzliche Anforderungen enthalten.
Die Entscheidung kann außerdem bei einer Insolvenz des Unternehmens Bedeutung gewinnen. Offene Ansprüche müssen dann richtig berechnet und als Insolvenzforderung geltend gemacht werden. Neben der Urlaubsersatzleistung können Entgelt, Sonderzahlungen oder andere Forderungen betroffen sein. Eine genaue Abrechnung ist deshalb wichtiger als die bloße Frage, ob die Auflösung zulässig war.
Häufige Fragen zum Probemonat nach einem freien Dienstverhältnis
Kann ich nach einem freien Dienstverhältnis nochmals einen Probemonat vereinbaren?
Ja, § 19 Abs 2 AngG kann eine neuerliche Probezeit erlauben, wenn ein echtes neues Arbeitsverhältnis beginnt und keine Umgehung vorliegt. Nach 8 ObA 3/11s sprachen eine selbst vorgenommene Beendigung und sechs Monate Unterbrechung dafür.
Habe ich Anspruch auf Urlaub, wenn ich im Probemonat gekündigt werde?
Ja, nach §§ 2 Abs 2 und 10 Abs 1 Urlaubsgesetz (UrlG) entsteht für die gearbeitete Zeit ein anteiliger Urlaubsanspruch. Nicht konsumierter Urlaub ist als Urlaubsersatzleistung abzugelten, auch wenn die Auflösung nach § 19 Abs 2 AngG zulässig war.
Was passiert, wenn der Arbeitgeber mein freies Dienstverhältnis nur behauptet?
Nein, die Bezeichnung allein entscheidet nicht. Nach der tatsächlichen Ausgestaltung können Weisungsgebundenheit, persönliche Arbeitspflicht und Eingliederung für ein Arbeitsverhältnis sprechen. Dann kann die neuerliche Probevereinbarung nach österreichischem Arbeitsrecht anders zu beurteilen sein.
Kann ich trotz wirksamer Probeauflösung Kündigungsentschädigung verlangen?
Nein, grundsätzlich nicht, wenn § 19 Abs 2 AngG wirksam vereinbart wurde und die Auflösung innerhalb der zulässigen Monatsfrist erfolgte. Offene Urlaubsersatzleistung, Sonderzahlungen oder Entgeltansprüche bleiben davon getrennt zu prüfen.
Für die Beurteilung zählen daher mehrere Tatsachen gleichzeitig: Vertragsart, Unterbrechung, tatsächliche Arbeitsorganisation, Dauer der Probezeit und Endabrechnung. Der OGH hat in 8 ObA 3/11s keine allgemeine Erlaubnis für beliebige Probezeiten ausgesprochen, sondern die konkrete Vertragsgeschichte bewertet. Genau diese Einzelfallprüfung bleibt auch für Beschäftigte in Wien und ganz Österreich entscheidend.
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