Nachbesetzung im Stillen? Schadenersatz wegen fehlender Ausschreibung: Was der OGH wirklich erlaubt

Sie wollten sich auf eine Leitungsfunktion im öffentlichen Bereich bewerben – doch es gab keine Ausschreibung. Schadenersatz wegen fehlender Ausschreibung klingt naheliegend, aber ist er durchsetzbar? Schlüsselbegriff: Schadenersatz fehlende Ausschreibung Österreich.

Wie ein Bewerber jahrelang vor der verschlossenen Tür stand

Ein Kandidat beobachtete über Jahre, dass eine zentrale Führungsposition in einer öffentlich dominierten Einrichtung immer wieder ohne Ausschreibung verlängert wurde. Er fühlte sich fachlich geeignet, wollte sich bewerben – und scheiterte bereits an der fehlenden Öffnung des Bewerberfelds. Die Tür blieb zu, die Stelle ging erneut an den Amtsinhaber.

Er verlangte später Ersatz des „entgangenen Geschäftsführerlohns“ und stützte sich auf das Stellenbesetzungsgesetz. Zusätzlich behauptete er weltanschauliche Benachteiligung, weil er – anders als der Bestellte – keiner Partei angehörte. Das Arbeits- und Sozialgericht Wien wies die Klage ab; das Oberlandesgericht Wien (OLG) bestätigte. Der Weg zum Obersten Gerichtshof (OGH) blieb offen – aber er führte nicht zum Ziel.

Der OGH stellte in seinem Urteil
(OGH 25.08.2014,
8ObA10/14z) klar: Eine unterbliebene Ausschreibung schafft weder vorvertragliche Pflichten noch einen individuellen Anspruch auf Einstellung. Und: Ohne Ausschreibung gibt es keine Diskriminierung im Auswahlverfahren – weil es gar kein Auswahlverfahren gab.

Key Takeaway: Der Oberste Gerichtshof entschied am 25.08.2014 (8ObA10/14z), dass das bloße Unterlassen der gesetzlich vorgeschriebenen Ausschreibung keinen Anspruch auf Einstellung oder Verdienstentgang begründet und mangels Bewerberfeld auch keine Diskriminierung nach dem Bundes-Gleichbehandlungsgesetz (B-GlBG) auslösen kann.

Diese Linie ist für das österreichische Arbeitsrecht klar: Wer draußen bleibt, weil die Tür nie geöffnet wurde, kann nicht als persönliche Zielscheibe einer Benachteiligung gelten. Bitter ist das für Betroffene allemal – aber rechtlich scharf begründet.

Schadenersatz wegen fehlender Ausschreibung – habe ich überhaupt Ansprüche?

Die Ausgangsfrage betrifft zwei Ebenen: Erstens, ob die Ausschreibungspflicht ein subjektives Recht schafft, das die Einstellung erzwingt. Zweitens, ob Diskriminierungsvorschriften im öffentlichen Bereich auch dann greifen, wenn kein offenes Bewerbungsverfahren stattfand. Der OGH verneinte beides – dennoch gibt es Nuancen, die Sie kennen sollten. Der Suchbegriff Schadenersatz fehlende Ausschreibung Österreich beschreibt genau diese Konstellation im öffentlichen Bereich.

Vorvertragliche Haftung (culpa in contrahendo) wurzelt in § 1295 Abs 2 Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB) und schützt Vertrauen in faire Anbahnung von Verträgen. Einseitige Kontaktaufnahme („Bitte schreiben Sie aus!“) begründet jedoch noch kein wechselseitiges vorvertragliches Verhältnis. Ohne Einladung oder konkretes Bewerbungsverfahren fehlen die typischen Schutzpflichten. Das hat der OGH in 8ObA10/14z deutlich gemacht.

Das Stellenbesetzungsgesetz ordnet die Öffnung des Bewerbermarktes an. Es dient Transparenz und Chancengleichheit, verschafft aber kein individuelles Recht auf Einstellung. Selbst wenn gegen die Ausschreibungspflicht verstoßen wird, kommt – wenn überhaupt – nur Ersatz von Vertrauensschäden in Betracht: zum Beispiel belegte Kosten, die Sie im Vertrauen auf eine mögliche Bewerbung aufgewendet haben. Der „entgangene Geschäftsführerlohn“ ist dafür zu weit.

Diskriminierung im Sinn des Bundes-Gleichbehandlungsgesetzes (B-GlBG) setzt ein Auswahlverfahren mit vergleichbaren Bewerbern voraus. Ohne Ausschreibung gibt es kein Bewerberfeld. Die freihändige Verlängerung schließt alle potenziellen Kandidaten gleichermaßen aus; eine persönliche Benachteiligung eines konkreten Bewerbers ist rechtlich nicht greifbar. Maßstab wäre ein fiktives, rechtmäßiges Verfahren mit offenem Kreis – nicht der Vergleich mit einer Einzelperson.

In Österreich gilt: Ohne Ausschreibung existiert kein individuelles Einstellungsrecht und keine Diskriminierung im Sinn der §§ 13 und 17 B-GlBG; ersatzfähig sind – wenn überhaupt – nur nachweisbare Vertrauensschäden. Vorvertragliche Ansprüche setzen ein reales Bewerbungsverhältnis voraus; § 1295 Abs 2 ABGB schützt nicht jede einseitige Hoffnung auf einen Job. Das betrifft auch den Schadenersatz fehlende Ausschreibung Österreich.

Praxisnah gefragt: Kann ich den „Besten-Job“ einklagen, wenn der Dienstgeber nie ausgeschrieben hat? Habe ich Anspruch auf Entschädigung, wenn ich mich gar nicht bewerben konnte? Was passiert, wenn die Ausschreibung später „massgeschneidert“ wird? Diese Fragen begegnen uns in Wien regelmäßig – und sie lassen sich mit klaren Kriterien beantworten.

Rechtsgrundlagen, die Sie kennen sollten: Das Bundes-Gleichbehandlungsgesetz (B-GlBG) regelt das Diskriminierungsverbot und Schadenersatz; das ABGB ordnet die allgemeine Schadenersatz- und Vertrauenshaftung; das spezifische Stellenbesetzungsgesetz schafft die Pflicht zur Ausschreibung, aber kein subjektives Einstellungsrecht. Zum ABGB finden Sie die geltende Fassung hier: Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB).

OGH: Warum die Tür rechtlich gar nicht geöffnet war

Der Oberste Gerichtshof hat am 25.08.2014 (8ObA10/14z) entschieden, dass das Unterlassen der gesetzlich geforderten Ausschreibung weder einen Anspruch auf Einstellung noch einen Schadenersatzanspruch auf den entgangenen Geschäftsführerbezug schafft; die Revision des Bewerbers blieb erfolglos. Damit ist der Rahmen für Schadenersatz fehlende Ausschreibung Österreich geklärt.

Entscheidend war die Struktur des Falls: Ohne Ausschreibung existierte kein Bewerberfeld, keine Vergleiche, keine Auswahlkriterien. Das Arbeits- und Sozialgericht Wien und das Oberlandesgericht Wien hatten diese Lücke bereits gesehen und die Klage abgewiesen. Der OGH bestätigte: Wo es nie ein geordnetes Verfahren gab, fehlt der Anknüpfungspunkt für individuelle Diskriminierung.

Zweitens betonte der OGH, dass bloße Aufforderungen zur Ausschreibung kein vorvertragliches Schuldverhältnis begründen. Eine Pflichtverletzung der Ausschreibungsvorschriften mag aufsichts- oder reputationsrechtliche Folgen haben; zivilrechtlich lässt sie den geforderten Erwartungsschaden (Verlust des hypothetischen Gehalts) nicht entstehen. Denkbar bleibt nur der Ersatz konkret belegter Aufwände.

Drittens räumte der OGH mit einer häufigen Fehlannahme auf: Die Vorgaben des Stellenbesetzungsgesetzes öffnen das Verfahren, schaffen aber keinen subjektiven Anspruch, den „Bestgeeigneten“ zu bestellen. Selbst bei späterer Ausschreibung verläuft die Prüfung über objektivierte Kriterien; „massgeschneiderte“ Profile können Diskriminierung indizieren – aber nur im Rahmen eines tatsächlich geführten Verfahrens.

Der Oberste Gerichtshof (OGH) hat am 25.08.2014 (8ObA10/14z) entschieden, dass das Unterlassen einer vorgeschriebenen Ausschreibung keinen individuellen Einstellungsanspruch und keine Diskriminierung begründet; möglich sind allenfalls nachweisbare Aufwandsersatzansprüche. Das betrifft Bewerber und Dienstgeber in ganz Österreich, besonders bei öffentlich beherrschten Arbeitgebern in Wien.

Rechtsanwalt Wien: Schadenersatz fehlende Ausschreibung Österreich

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Ihre nächsten Schritte: so sichern Sie Rechte und minimieren Risiken

Wenn Sie sich gerade in einer ähnlichen Situation befinden, hilft eine klare Strategie. Im österreichischen Arbeitsrecht entscheidet oft die Dokumentation über die Durchsetzbarkeit. Das gilt für potenzielle Bewerber ebenso wie für HR-Verantwortliche in öffentlichen oder öffentlich dominierten Unternehmen.

Für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in Österreich gilt: Wer Schadenersatz wegen fehlender Ausschreibung fordert, muss konkrete Kosten und Schritte belegen. Parallel lohnt der Blick auf die Zukunft: Sobald doch ausgeschrieben wird, entscheidet ein sauberes Bewerbungsdossier über Ihre Chancen – und über mögliche Ansprüche bei Benachteiligung.

• Dokumentieren Sie die fehlende Ausschreibung (Screenshots, Presseberichte, interne Hinweise). Prüfen Sie, ob die Einrichtung dem Stellenbesetzungsgesetz unterliegt.
• Verlangen Sie schriftlich die Ausschreibung und heben Sie Antworten sowie belegte Aufwände auf (z. B. Beratungskosten). Nur solche Vertrauensschäden sind potentiell ersatzfähig.
• Employer/HR: Führen Sie rechtzeitig formgerechte Ausschreibungen durch, definieren Sie objektive Kriterien vorab, dokumentieren Sie Entscheidungen und vermeiden Sie „massgeschneiderte“ Profile.

Gerade in Wien, wo zahlreiche Arbeitgeber dem öffentlichen Einfluss unterliegen, ist saubere Verfahrensführung essenziell. Wer Fristen und Dokumente nicht im Griff hat, riskiert – unabhängig von 8ObA10/14z – Diskriminierungsansprüche nach dem B-GlBG, wenn später doch ausgeschrieben wird und das Verfahren fehlerhaft läuft. Prävention spart Geld und Reputation.

Häufige Fragen zur Ausschreibungspflicht und Diskriminierung im öffentlichen Sektor

Kann ich die Einstellung einklagen, wenn nicht ausgeschrieben wurde?
In Österreich gilt: Nein, kein Einstellungsanspruch. Das Stellenbesetzungsgesetz verleiht kein subjektives Recht; vgl. OGH 8ObA10/14z. Zivilrechtlich greift § 1295 ABGB nicht für Erwartungsschäden ohne Bewerbungsverhältnis.

Habe ich Anspruch auf Entschädigung, wenn es gar kein Verfahren gab?
In Österreich gilt: Nur allenfalls Vertrauensschäden sind ersatzfähig (§ 1295 Abs 2 ABGB). Der OGH (8ObA10/14z) verneint Ersatz des entgangenen Gehalts bei unterbliebener Ausschreibung.

Ist eine Diskriminierung ohne Ausschreibung überhaupt möglich?
In Österreich gilt: Regelmäßig nein. §§ 13, 17 B-GlBG setzen ein Auswahlverfahren mit vergleichbaren Bewerbern voraus; OGH 8ObA10/14z betont, dass ohne Bewerberfeld keine individuelle Benachteiligung vorliegt.

Was passiert, wenn später „massgeschneidert“ ausgeschrieben wird?
In Österreich gilt: Dann kann Diskriminierung relevant werden (§§ 13, 17 B-GlBG). Dokumentieren Sie Anforderungsprofil, Einladungen und Absagen. Ohne fairen Vergleich drohen Arbeitgebern Schadenersatzansprüche.

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