Ungerechtfertigte Dienstabwesenheit nach Ermahnung: Warum ein wichtiger Einwand zu spät kommen kann
Eine ungerechtfertigte Dienstabwesenheit Kündigung kann nach einer Ermahnung besonders riskant werden, wenn Beschäftigte danach erneut ohne ausreichende Rechtfertigung fehlen. Eine Arbeitnehmerin hatte möglicherweise ein starkes Argument gegen ihre Kündigung. Der Oberste Gerichtshof (OGH) wies die außerordentliche Revision am 15.11.2006 zur Geschäftszahl 9 ObA 122/06s zurück, weil ein möglicher Verzicht durch die Ermahnung nicht rechtzeitig behauptet worden war. Die Entscheidung ist als (OGH 15.11.2006, 9 ObA 122/06s) dokumentiert. Das österreichische Arbeitsrecht zeigt daran, wie entscheidend vollständiges und rechtzeitiges Vorbringen im Verfahren ist.
Mehrfaches Fernbleiben, eine Ermahnung und ein verpasstes Argument
Die Arbeitnehmerin blieb am 28. Februar, am 7. April und am 14. April 2005 ihrem Dienst fern. Nach den gerichtlichen Feststellungen konnte sie diese Abwesenheiten nicht ausreichend rechtfertigen. Der Arbeitgeber reagierte zunächst auf den Vorfall vom 7. April mit einer Ermahnung. Die Arbeitnehmerin erhielt diese Ermahnung am 12. April.
Damit entstand eine rechtlich wichtige Situation. Eine Ermahnung kann nämlich unter bestimmten Umständen bedeuten, dass der Arbeitgeber einen Vorfall abschließend behandelt. Dann könnte es ihm später verwehrt sein, genau dasselbe Verhalten nochmals als Grundlage für eine Kündigung heranzuziehen. Ob eine solche Wirkung eintritt, hängt jedoch vom Inhalt, vom Zweck und von den Umständen der Ermahnung ab.
Die Arbeitnehmerin wollte offenbar verhindern, dass die bereits beanstandeten Abwesenheiten weiterhin für die Beendigung des Dienstverhältnisses verwendet werden. Ihr entscheidender Einwand lautete sinngemäß, die Ermahnung könne als Verzicht auf eine spätere Kündigung wegen desselben Fehlverhaltens verstanden werden. Sie brachte diesen Gedanken aber nicht bereits im Verfahren erster Instanz konkret vor.
Das Verfahren nahm dadurch eine ungünstige Wendung. Ein Dokument allein ersetzt kein klares Prozessvorbringen. Wer aus einer Ermahnung einen Verzicht des Arbeitgebers ableiten möchte, muss diesen rechtlichen Schluss ausdrücklich behaupten und die dafür relevanten Tatsachen darlegen. Das gilt besonders dann, wenn die Bedeutung des Schreibens vom genauen Wortlaut abhängt.
Key Takeaway: Der Oberste Gerichtshof (OGH) wies am 15.11.2006 in 9 ObA 122/06s die außerordentliche Revision zurück, weil der mögliche Verzicht des Arbeitgebers durch die Ermahnung nicht rechtzeitig behauptet worden war und wiederholte ungerechtfertigte Dienstabwesenheiten grundsätzlich einen Kündigungsgrund bilden konnten.
Ungerechtfertigte Dienstabwesenheit Kündigung: Welche Regeln gelten?
Das Vertragsbedienstetengesetz 1948 (VBG) regelt zentrale Fragen des Dienstverhältnisses von Vertragsbediensteten im öffentlichen Dienst. Nach § 32 Abs 2 Z 1 VBG können wiederholte Verletzungen von Dienstpflichten die Beendigung des Dienstverhältnisses rechtfertigen. Ob die Voraussetzungen tatsächlich erfüllt sind, hängt von den konkreten Umständen und den Feststellungen im Verfahren ab.
Eine ungerechtfertigte Dienstabwesenheit verletzt regelmäßig die Pflicht, zur vereinbarten Dienstzeit zu erscheinen. Nicht jede einzelne Verspätung oder jedes einmalige Fernbleiben führt automatisch zur Kündigung. Mehrere nicht erklärte Abwesenheiten können jedoch ein wiederholtes Fehlverhalten bilden. Gewicht gewinnen außerdem eine vorherige Ermahnung und ein weiterer gleichartiger Vorfall danach.
In Österreich gilt: Eine Ermahnung kann als bloße Warnung gemeint sein, sie kann aber auch als abschließende Reaktion auf einen bestimmten Vorfall verstanden werden. Wer sich auf einen solchen Verzicht beruft, muss die maßgeblichen Tatsachen nach den Regeln des Verfahrens rechtzeitig behaupten und beweisen. Im Fall 9 ObA 122/06s scheiterte der Einwand nicht nur an seiner rechtlichen Bewertung, sondern vor allem daran, dass er erst in der Revision erhoben wurde.
Daneben können je nach Dienstverhältnis weitere Vorschriften Bedeutung haben. Die Analyse verweist auf § 126 Abs 4 Universitätsgesetz 2002 (UG 2002). Bei anderen Arbeitsverhältnissen kommen etwa das Angestelltengesetz (AngG), das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch (ABGB), eine Betriebsvereinbarung oder ein Kollektivvertrag zur Anwendung. Auch Fragen der Kündigungsanfechtung und der Sozialwidrigkeit müssen vom jeweiligen Beschäftigungsstatus getrennt geprüft werden.
Die außerordentliche Revision unterliegt zusätzlich § 502 Abs 1 Zivilprozessordnung (ZPO). Diese Bestimmung verlangt eine erhebliche Rechtsfrage. Der Oberste Gerichtshof prüft daher nicht jede einzelne Sachverhalts- oder Beweisfrage nochmals vollständig. Eine Partei muss bereits in den unteren Instanzen alle wesentlichen rechtlichen Argumente aufbauen.
Was der OGH aus der Ermahnung tatsächlich ableitete
Der Oberste Gerichtshof hat am 15.11.2006 (9 ObA 122/06s) entschieden, dass die außerordentliche Revision mangels erheblicher Rechtsfrage zurückzuweisen war. Dieses Kernergebnis bestätigt, dass eine ungerechtfertigte Dienstabwesenheit Kündigung nicht allein durch einen späteren Revisionseinwand verhindert wird.
Der entscheidende Punkt lag nicht darin, dass jede Ermahnung automatisch eine spätere Kündigung ausschließt. Der OGH stellte vielmehr auf zwei Ebenen ab. Erstens kann eine Ermahnung grundsätzlich als Verzicht auf eine Kündigung wegen eines bestimmten Fehlverhaltens verstanden werden. Zweitens muss die betroffene Partei diese Wirkung aber im Verfahren rechtzeitig geltend machen.
Die Arbeitnehmerin hatte den erforderlichen Einwand in erster Instanz nicht konkret erhoben. Sie konnte daher nicht erwarten, dass der OGH diese Argumentation erstmals in der Revision umfassend berücksichtigt. Das Gericht durfte sich auf den Prozessstoff stützen, der in den früheren Instanzen ordnungsgemäß vorgetragen worden war.
Zusätzlich fiel ins Gewicht, dass nach der Ermahnung ein weiterer Vorfall folgte. Die letzte Abwesenheit ereignete sich am 14. April, während die Arbeitnehmerin die Ermahnung am 12. April erhalten hatte. Dieser zeitliche Ablauf sprach gegen die Annahme, die Ermahnung habe sämtliche weiteren gleichartigen Verstöße bereits abschließend erledigt.
Die Vorinstanzen hatten die wiederholten, nicht gerechtfertigten Abwesenheiten als ausreichenden Grund für die Beendigung des Dienstverhältnisses bewertet. Der OGH korrigierte diese Beurteilung nicht. Auch das Arbeits- und Sozialgericht Wien oder das Oberlandesgericht Wien (OLG Wien) würden in einem vergleichbaren Verfahren zunächst auf den konkreten Prozessvortrag, die Beweise und die anwendbare Dienstrechtsgrundlage abstellen. Eine pauschale Berufung auf ein vorgelegtes Schreiben genügt dafür nicht.
Was Arbeitnehmer und Arbeitgeber mit einem Rechtsanwalt Wien beachten sollten
Wenn Sie sich gerade in einer ähnlichen Situation befinden, sollten Sie jeden Vorfall getrennt betrachten. Eine Abwesenheit kann durch Krankheit, Urlaub, eine genehmigte Dienstfreistellung oder einen anderen anerkannten Grund gerechtfertigt sein. Entscheidend sind nicht nur die Gründe selbst, sondern auch deren Nachweis und die rechtzeitige Mitteilung an den Arbeitgeber.
Für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer kann bereits eine schriftliche Ermahnung erhebliche Bedeutung gewinnen. Sie sollten weder vorschnell annehmen, dass damit jede weitere Konsequenz ausgeschlossen ist, noch eine mögliche abschließende Wirkung ungenutzt lassen. Besonders nach einer neuerlichen Beanstandung muss rasch geprüft werden, ob eine Kündigungsfrist oder eine Frist für eine Kündigungsanfechtung läuft.
- Sammeln Sie Krankenstandsbestätigungen, E-Mails, Urlaubsanträge, Dienstpläne und sonstige Nachweise für jeden einzelnen Abwesenheitstag.
- Reagieren Sie auf eine Ermahnung schriftlich und erklären Sie klar, ob Sie den Vorwurf bestreiten oder die Ermahnung als abschließende Sanktion verstehen.
- Bringen Sie alle Einwände bereits im erstinstanzlichen Verfahren konkret vor. Ein erstmaliger Hinweis in der Revision kann zu spät sein.
Arbeitgeber sollten jede Abwesenheit chronologisch dokumentieren. Dazu gehören der konkrete Diensttag, die behauptete Rechtfertigung, die dazu vorgelegten Nachweise und der Zugang einer allfälligen Ermahnung. Vor einer Kündigung sollte außerdem klar sein, ob die Ermahnung nur warnen oder den früheren Vorfall abschließend erledigen sollte.
Eine unklare Formulierung kann später unterschiedliche Auslegungen ermöglichen. Wer eine bloße Verwarnung beabsichtigt, sollte den weiteren Umgang mit gleichartigen Pflichtverletzungen nachvollziehbar dokumentieren. Gleichzeitig darf der Arbeitgeber nicht übersehen, dass er sämtliche Kündigungsgründe und die Bedeutung früherer Schreiben bereits bei erster Gelegenheit im Verfahren darlegen muss.
Die anwaltliche Prüfung sollte spätestens nach einer Kündigung, Entlassung oder schriftlichen Ermahnung erfolgen. Dabei sind insbesondere der Dienstvertrag, die einschlägige gesetzliche Grundlage, die zeitliche Abfolge und die Beweislage zu prüfen. Das gilt auch für Beschäftigte in Wien und anderen Teilen Österreichs, weil kurze arbeitsrechtliche Fristen erhebliche Folgen haben können.
Häufige Fragen zur ungerechtfertigten Dienstabwesenheit
Kann eine Ermahnung eine spätere Kündigung ausschließen?
Ja, eine Ermahnung kann nach 9 ObA 122/06s grundsätzlich als Verzicht auf eine Kündigung wegen desselben Fehlverhaltens gelten. Maßgeblich sind Inhalt und Umstände; der Einwand muss rechtzeitig im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht werden.
Habe ich Anspruch auf eine Prüfung meiner Abwesenheitsgründe?
Ja, gerechtfertigte Abwesenheiten müssen nach § 32 Abs 2 Z 1 VBG berücksichtigt werden. Krankenstandsbestätigungen oder Genehmigungen sollten sofort vorgelegt werden, damit keine ungerechtfertigte Dienstabwesenheit angenommen wird.
Was passiert, wenn ich einen Einwand erst in der Revision erhebe?
In Österreich kann der Einwand zu spät kommen. Nach § 502 Abs 1 ZPO und 9 ObA 122/06s werden neue rechtliche Argumente zur Wirkung einer Ermahnung in der Revision grundsätzlich nicht umfassend berücksichtigt.
Kann wiederholtes Fernbleiben eine Kündigung rechtfertigen?
Ja, wiederholte ungerechtfertigte Dienstabwesenheiten können nach § 32 Abs 2 Z 1 VBG einen Kündigungsgrund bilden. Entscheidend sind Anzahl, Rechtfertigung, Ermahnung und die konkreten gerichtlichen Feststellungen.
Muss der Arbeitgeber die Bedeutung einer Ermahnung klarstellen?
Nein, eine besondere Formulierung ist nicht immer zwingend. Nach 9 ObA 122/06s sollten Inhalt, Zweck und Folgen aber eindeutig dokumentiert werden, weil ein unklarer Text einen Verzicht auf weitere Maßnahmen nahelegen kann.
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